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*20216000381881*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000381881

 

Fecha: 20/10/2021 07:04:05 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Abogado litigante para vincularse como empleado público. RAD.: 20212060665892 del 13 de octubre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, presentada inicialmente con el radicado 20212060635752 del 22 de septiembre de 2021, referente a las pruebas dentro del expediente 40 de 2019, en la cual formula varias inquietudes en relación con las inhabilidades para vincularse como empleado público de quien ejerce como abogado litigante, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

La Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado, señala lo siguiente:

 

“ARTICULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

 

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

 

(…)

 

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.”  (Destacado nuestro).

 

De acuerdo con lo anterior, no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos, los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

Tampoco podrán ejercer la abogacía los abogados en relación con los asuntos que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007, señaló:

 

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de abogacía - aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto, la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades oficiales.

 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No obstante lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres.

 

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

 

“(…)”

 

20.- A partir de lo expuesto hasta este momento, pueden efectuarse, entonces, las siguientes distinciones: (i) el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 trae consigo una regla general en materia de incompatibilidades para los abogados inscritos que al mismo tiempo sean servidores (as) públicos (as) y es que, en principio, no pueden litigar, así tengan la licencia para ello. (ii) El mismo numeral prevé para todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) sin excepción ciertas salvedades que de presentarse los (las) habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres.” (Destacado nuestro)

 

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos el ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo público.

 

Lo anterior con el fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.

 

Se aclara que en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

Con base en el fundamento legal y jurisprudencial que antecede, se da respuesta a sus inquietudes, así:

 

iv) ¿Es deber de los abogados renunciar a los poderes conferidos para actuar dentro de los procesos judiciales, administrativos y disciplinarios previa posesión el empleo público en el que fueron nombrados?

 

Los empleados públicos se encuentran inhabilitados para ejercer la abogacía de conformidad con lo señalado en la Ley 1123 de 2007, y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con las excepciones que fueron anteriormente citadas. Así las cosas, en caso de vincularse como empleado público, la persona deberá sustituir los poderes que le otorgaron para actuar en procesos judiciales como abogado, por cuanto se presenta una inhabilidad sobreviniente.

 

v) ¿No renunciar antes de la posesión a un cargo público a un poder especial, puede ser catalogado como incursión en el régimen de incompatibilidades por parte del abogado en su calidad de funcionario público? ¿Mismas consideraciones se predican si el poder otorgado al abogado se dio bajo la modalidad de “gratuito” o sin contraprestación económica alguna?

 

Sobre el particular, es menester precisar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por consiguiente, a esta entidad no le corresponde una valoración concreta de casos particulares, ni se encuentra facultada para declarar derechos individuales, ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces como es el caso de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades o conflictos de interés, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia que esté en capacidad de sancionar las conductas irregulares de los servidores públicos. Es consecuencia, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con lo consultado.

 

En tal sentido, solo quien tenga asignada la facultad para decidir en este tipo de circunstancias, será quien determine si el abogado que se vincula como servidor público sin renunciar a los poderes que le fueron conferidos en el ejercicio privado de su profesión, incurre en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se ha dejado señalado.

 

vi) ¿Qué condiciones deben acreditarse para estar en presencia de la figura de “abogado de pobres” de que trata el artículo 29 de la ley 1123 de 2007?

 

Al respecto, se precisa que en virtud de lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo carece de competencias para referirse de manera específica a la configuración de la figura de “abogado de pobres” de que trata la Ley 1123 de 2007.

 

Sin embargo, de lo señalado en la normativa y la jurisprudencia incluidas en el presente concepto, puede señalarse que los servidores públicos sólo podrán obrar como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones, considerando que esa actuación está dentro de las excepciones previstas en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007.

 

Finalmente, en lo que respecta a las preguntas planteadas en los literales i., ii. e iii. de su comunicación, me permito manifestarle que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no cuenta con la competencia para pronunciarse sobre el particular.

 

Por consiguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo señalado en el artículo 9 del Decreto 262 de 2000, se observa que la entidad competente para pronunciarse respecto de su consulta es la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación y en consecuencia, su solicitud ha sido remitida a la entidad mencionada, para que en cumplimiento de sus funciones dé respuesta a su petición.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4