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*20226000049141*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000049141

 

Fecha: 28/01/2022 05:45:26 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REF: MOVIMIENTOS DE PERSONAL. Reubicación ¿Una Entidad del orden nacional con planta global puede realizar movimientos de personal mediante un memorando de apoyo? RAD: 20219000753832 del 20 de diciembre de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, en la que realiza varios interrogantes en relación con los movimientos de personal que puede hacer una entidad pública del orden nacional con planta global.

 

Al respecto, me permito dar respuesta a sus interrogantes en el siguiente orden:

 

1. ¿Es legal que una Entidad Pública del orden nacional con plata global mediante memorando de apoyo temporal pueda realizar movimientos de personal de conformidad con lo previsto en el Decreto 1083 de 2015?

 

Inicialmente, es importante destacar que, una vez revisadas las normas de administración de personal, principalmente el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de 2015, no se evidencia una que trate acerca de la figura “memorando de apoyo”.

 

Sin embargo, se colige que un memorando de apoyo es un acto administrativo donde la administración imparte determinadas instrucciones. Así mismo se indica que, las entidades públicas, en uso de las atribuciones legales, tienen la facultad de determinar internamente los documentos que servirán de apoyo para el desarrollo de las funciones propias de la entidad y expedir los actos administrativos necesarios para la consecución de sus propios objetivos.

 

Ahora bien, en virtud del artículo 2.2.5.4.1 del Decreto 1083 de 2015¹, las entidades públicas puedes realizar diferentes movimientos de personal dentro de sus plantas de personal, sin embargo, es necesario aclarar que, cuando una entidad tiene planta global, cada empleo de la entidad pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo competencia del jefe del organismo distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Para lo anterior, se debe emitir un acto administrativo, que no debe expresar que mediante él se efectúa un traslado, sino que mediante él se reubica un cargo dentro de la planta global.

 

Producido este acto y comunicado al empleado que esté ocupando el cargo reubicado, dicho empleado pasa con su cargo a la dependencia a la cual está siendo reubicado. En este caso, dado que no existe cambio de empleo, las funciones generales, así como los requisitos mínimos, siguen iguales y el empleado no debe posesionarse nuevamente.

 

Con fundamento en la planta global, la administración puede reubicar el cargo donde lo requiera, y las funciones serán las del área donde esté ubicado, siempre y cuando sean de la misma naturaleza y del mismo nivel jerárquico del cargo del cual es titular el funcionario, de tal forma que no se desnaturalice el empleo.

 

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que en su comunicación se refiere a la planta global de una entidad pública, nos referiremos puntualmente en relación a la reubicación. Sobre el particular, el artículo 2.2.5.4.6 del mencionado Decreto 1083 de 2015, dispuso lo siguiente:

 

“Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

 

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

 

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.”

 

A diferencia del traslado, la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

 

Su procedencia obedece a las necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el nominador, o por quien este haya delegado tal facultad, el cual deberá ser comunicado al empleado que se encuentra desempeñándolo.

 

Dicho acto administrativo es de carácter obligatorio puesto está fundado en el mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública, y la necesidad del servicio que motivó al nominador o empleador a adoptar la decisión de la reubicación, claro está con el derecho que le asiste al funcionario a ejercer su derecho de contradicción por la vulneración de derechos fundamentales.

 

De esta forma, y de acuerdo a lo que se ha dejado expuesto, si dentro de una entidad se pretende realizar una reubicación, el acto administrativo se confiere por el nominador y debe operar en razón a la necesidad en el servicio, el cual deberá ser comunicado al empleado que se encuentra desempeñándolo.

 

En ese orden de ideas, y dando respuesta a su primer interrogante, el acto administrativo que ordena la reubicación de un empleado, independientemente de que se trate de un memorando de apoyo, es de obligatorio cumplimiento y su contenido o las indicaciones que puedan darse a través del mismo estarán a cargo de la entidad nominadora, quien es la competente para establecer los procedimientos administrativos que deben seguir los empleados para la entrega del puesto cuando se dan movimientos de personal en la planta de personal o cuando se presentan situaciones administrativas al interior de la entidad.

 

2. ¿Es legal que una Entidad Pública del Orden Nacional con plata global mediante memorando de apoyo temporal no indique el término del apoyo aludido?

 

En respuesta a este interrogante, se aclara que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016², realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para determinar el contenido de los actos administrativos que expida la administración, por cuanto es esta la competente para ello; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Ahora bien, se infiere que cuando usted hace alusión al “término del apoyo aludido” se refiere al término de la reubicación. Sobre este particular, se reitera que por necesidades del servicio el empleador puede realizar la reubicación de sus empleados públicos en la dependencia que considere necesario teniendo en cuenta las condiciones y requisitos establecidos en la ley y que antes se expusieron. En ese entendido, el término de la reubicación estará condicionado por las necesidades del servicio y será la entidad la competente para determinar bajo que condiciones se da la reubicación y lo expresará de tal manera mediante el acto administrativo que corresponda.

 

3. ¿Es legal que la Entidad Publica del Orden Nacional con el memorando de apoyo temporal sin indicación del término de duración del mismo, en virtud de ese movimiento de personal descrito anteriormente, desconozca la condición de salud del servidor público que cuenta con recomendaciones médico-laborales y se encuentra en el Programa de Vigilancia Epidemiológica por Riesgos Psicosocial (en virtud de acoso laboral), Cardiovascular y Biomecánico en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud e el Trabajo de la misma Entidad?

 

Sobre este aspecto, es importante insistir en que este Departamento no tiene la competencia para pronunciarse sobre casos particulares y los procedimientos adoptados a nivel interno de las entidades públicas.

 

No obstante, se recuerda que las entidades públicas pueden realizar los movimientos de personal que requieran por necesidades del servicio, previo el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones legales, y observando la situación particular del empleado.

 

Al respecto, Función Pública manifestó lo siguiente en la cartilla de administración pública “Empleo, situaciones administrativas, jornada laboral y retiro de los empleados del sector público”:

 

“La reubicación de empleos es una figura utilizada por la administración que tiene como finalidad ubicar el personal y distribuir los empleos en las áreas que se requieran dentro de las plantas de personal global, de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones, la organización interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos trazados por la entidad.

 

De tal manera, la administración podrá distribuir los empleos y ubicar el personal, de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones, la organización interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos trazados por la entidad. Se debe tener en cuenta la viabilidad de la reubicación de los empleos tratándose de planta de personal global; sobre este aspecto se precisa que dicha figura no podrá darse entre entidades, sino que se trata del manejo de personal de la entidad”.

 

“En consecuencia, será procedente y adecuado el traslado de un empleado o la reubicación de empleos, con mayor razón si se trata de una planta de personal global, siempre que sea por necesidades del servicio, se ajuste a las normas legales, y que no se desmejoren las condiciones laborales, salariales, personales y familiares del funcionario, lo cual, de acuerdo con los fallos de la Corte, deberá tener presente la entidad en forma individual, analizando a fondo la existencia de situaciones particulares que puedan vulnerar en forma grave los derechos fundamentales del empleado, puesto que según el alto Tribunal Constitucional, no todas las implicación de orden familiar, personal y económica del trabajador, causadas por el traslado, tienen relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo. EE 8189 de septiembre 10 de 2004”. (Subrayado fuera del texto original).

 

De igual forma, la Corte ha considerado que el derecho a la reubicación laboral no se limita al simple cambio de funciones, sino que comporta la proporcionalidad entre las labores y los cargos previamente desempeñados y los nuevos asignados, así como el deber del empleador de brindar al empleado la capacitación necesaria para que se desempeñe adecuadamente en su nueva labor.

 

En cuanto a qué se entiende por necesidades del servicio, condiciones menos favorables y funciones afines, en relación con las figuras del traslado y la reubicación, es importante señalar que al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-443 de 1997, señaló lo siguiente:

 

“… En primer lugar, se requiere que el traslado sea consecuencia de la necesidad del servicio, que implica una libertad más o menos amplia de apreciación del interés público, pues si bien el Legislador atribuye al nominador la facultad de valoración de un supuesto dado, también le exige que la decisión obedezca a razones ecuánimes, imparciales y honestas que la fundamentan. En otros términos, la necesidad del servicio es un valor objetivo del interés público que se evidencia tanto en la evaluación de las metas que se propone el Estado, como en la razonabilidad, la proporcionalidad y la finalidad legal del traslado (Art. 36 del Código Contencioso Administrativo). Sin embargo, no sobra advertir que el requisito de rectitud en la razón del traslado no está directamente relacionado con que efectivamente se obtenga el resultado esperado dentro del plazo establecido para el logro de la meta encomendada, por lo cual la decisión del desplazamiento de personal no necesariamente es ilegítima o está sujeta a revocatoria si hubo incumplimiento de la tarea asignada.

 

…El segundo requisito para determinar la constitucionalidad del traslado es la evaluación de ciertas condiciones subjetivas del trabajador, pues no se le puede imponer una dificultad material de tanta magnitud que el desplazamiento de sede se convierta en una verdadera imposibilidad de ejercer la función en el nuevo lugar o destino, ni tampoco que el traslado implique condiciones menos favorables para el empleado (artículo 30 del Decreto 1950 de 1973). En relación con la interpretación del concepto de "condiciones menos favorables", la Corte coincide con los criterios adelantados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los cuales permiten tener claridad al respecto. Esa Corporación manifiesta que dentro de las condiciones menos favorables "también están comprendidos la seguridad social del empleado, su bienestar que comprende también el grupo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias económicas, de modo que esos factores también cuentan en el salario y en la forma como se presta el servicio.” Agrega, además que “para un trabajador que vincula su vida al servicio del Estado (...) no puede darse por la Administración un tratamiento que no sea humano al empleado con el solo y materialista argumento de que su salario no le fue disminuído en el monto con que mensualmente se le retribuye." ³En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado también precisó:

 

"La estabilidad que brinda la carrera administrativa no se cumple solamente con la observancia externa de elementos formales tales como el grado del cargo, el nombre del empleo y la similitud de sus funciones en el caso de un traslado, sino que además ella se objetiviza con el comportamiento de la administración frente al empleado y el análisis de las necesidades del servicio.

 

En el caso objeto de examen, si bien la administración respetó al empleado trasladado el grado salarial, el nivel del empleo, sus funciones y requisitos para el desempeño del empleo, no guardó su derecho a la estabilidad, el cual vulnera el derecho que le otorga la carrera, por cuanto se desconoció el principio de no desmejoramiento, puesto que dicho traslado le causó perjuicios de orden familiar, económico y personal" ⁴

 

25- En tercer lugar, la constitucionalidad del traslado depende de que se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al cual fue inicialmente vinculado y el nuevo destino, pues conforme al artículo 29 del Decreto 1950 de 1973 “se produce traslado cuando se provee, con un empleado, en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones a fines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.”

 

Así las cosas, la aplicación de las garantías inherentes al status del trabajador del Estado que se plasman en la Constitución en el principio de la estabilidad en el empleo, (C.P. art. 53), en el derecho a una remuneración por la prestación de servicios (C.P. art. 53), en la obligatoriedad del trabajo en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25) y, en la igualdad de acceso a la función pública (C.P. art. 53 y 125), determinan que la "potestad organizatoria" sea una atribución limitada. Por consiguiente, la administración debe tener en cuenta los derechos del trabajador reconocidos por el ordenamiento jurídico cuando ejerce su potestad discrecional de variar sedes para desarrollar adecuadamente sus funciones. Organizar su estructura desde el punto de vista de los funcionarios que ejecutan la labor encomendada legal y constitucionalmente. Por lo tanto, la simple alegación de intereses generales o la invocación de la necesidad del servicio no son argumentos suficientes para justificar per se un traslado, pues si la Administración no respeta los criterios anteriormente señalados estaría lesionando derechos subjetivos reconocidos por la propia Constitución. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la Corte Constitucional, la necesidad del servicio es un valor objetivo del interés público que se evidencia tanto en la evaluación de las metas que se propone el Estado, como en la razonabilidad, la proporcionalidad y la finalidad legal del movimiento del personal.

 

La Corte considera que el concepto de “condiciones menos favorables” se refiere a la evaluación de ciertas condiciones subjetivas del trabajador, también comprende la seguridad social del empleado, su bienestar que comprende también el grupo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias económicas.

 

De otra parte, frente a lo que debe entenderse por “funciones afines”, se considera que se hace referencia al desarrollo de funciones similares, semejantes, próximas, equivalentes, análogas o complementarias en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.

 

Ahora bien, respecto de la protección de quien se encuentra en condición física que le impida movilizarse en debida forma, la Constitución Política en el artículo 13, dispone:

 

ARTÍCULO 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

 

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (Se subraya)

 

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 2001 frente a la reubicación de los servidores, refiere:

 

En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.

 

Puede colegirse, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha extendido el beneficio de protección laboral reforzada a favor, no solo de los empleados discapacitados calificados como tales, sino a todos aquellos que padecen deterioros en su estado de salud y que comprometen su desenvolvimiento funcional.

 

La misma sentencia T-1040 de 2001 proferida por la Corte, se consideró que el derecho a la reubicación laboral se somete a la evaluación y ponderación de los siguientes tres elementos: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del empleador, y (iii) las condiciones de la empresa y/o la capacidad del empleador para efectuar los movimientos de personal.

 

Por lo antes expuesto, se concluye que es viable que la entidad realice la reubicación del empleado que comenta en su consulta, previa la revisión de las condiciones particulares del mismo, lo anterior por cuanto las labores a realizarse en la reubicación corresponderán a las señaladas en el respectivo manual de funciones de acuerdo con el nivel jerárquico del empleo y de acuerdo con las condiciones establecidas en la Ley.

 

Sin embargo, en criterio de esta Dirección Jurídica, la administración deberá revisar la situación especial del empleado a fin de no vulnerar sus derechos y en ese sentido deberá estudiar los mecanismos que permitan acatar las recomendaciones del médico tratante, de tal suerte que faculten al funcionario realizar actividades acordes con sus capacidades y que garanticen su integridad física.

 

En ese sentido, la Entidad, podrá reubicar al empleado o asignarle funciones acordes con su estado de salud, atendiendo las recomendaciones que para el efecto haga la EPS o la ARL, procurando que con la reubicación se desarrollen actividades en las que no se vea afectada su condición de salud.

 

4. ¿En caso de ser legal ese movimiento de personal es obligatorio para la Entidad conceder un término para realizar labores de actualización en plataformas digitales, atender y efectuar requerimiento de información necesarios, impresión de documentos para efectos de archivo y elaboración de acta de entrega de las tareas asignadas, entre otras en los casos de movimientos de personal?

 

De conformidad con el artículo 32 la Ley 734 de 2002⁵, es claro que en caso de darse un movimiento en la planta de personal que implique la terminación de unas funciones en un empleo respectivo, deberá hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentren a su cargo y bajo su responsabilidad; sin embargo, frente al término que se tiene para ello, la norma no hace mención alguna.

 

No obstante lo anterior, se considera que un empleado público debe hacer entrega del puesto de trabajo una vez es notificado del acto administrativo de la reubicación, hasta antes de hacerse efectiva la misma, pues con la notificación, el servidor público tiene conocimiento de la voluntad de la administración y debe proceder a hacer la respectiva entrega, antes de que sea reubicado en otra sede física.

 

En consecuencia, es necesario que se tengan en cuenta los procedimientos que tenga adoptados la respetiva entidad para entrega de los asuntos y bienes que estaban a cargo del empleado reubicado, así mismo, el empleado que asume las nuevas funciones o asuntos, debe recibir la documentación e información, los útiles, equipos, muebles y bienes que requiera para el desempeño de las funciones respectivas.

 

Es decir que es facultativo de la entidad establecer dentro de sus procedimientos internos un término específico para la entrega del puesto y las condiciones de la misma en el caso de un movimiento de personal o situación administrativa.

 

5. ¿Es obligatorio para la Entidad Pública tener reglamentado internamente el procedimiento para entrega de puesto de trabajo?

 

Sobre el particular, me permito informarle que esta Dirección Jurídica dio respuesta a su inquietud mediante concepto radicado número 20226000043401 del 26 de enero de 2022, el cual remito para su conocimiento y en el que se concluyó lo siguiente:

 

“En ese orden de ideas y atendiendo su consulta, aunque no existe una norma que obligue a las entidades públicas para establecer el procedimiento de entrega del puesto, se entiende que ésta es la competente para determinar los lineamientos o condiciones en que debe hacerse la entrega del puesto de trabajo de acuerdo con las políticas internas de la Entidad y teniendo en cuenta cada las situaciones administrativas o los movimientos de personal a los que pueden estar sometidos los servidores públicos.

 

En todo caso, se reitera, que independientemente del procedimiento que establezca la entidad para efectos de la entrega de puesto en las diferentes situaciones planteadas en su consulta, de conformidad de la Ley 734 de 2002, es claro que, todo empleado público, debe hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad una vez le sea notificado el acto administrativo que corresponda”.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma. Camila Bonilla

 

Reviso: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

2. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

3. Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de febrero de 1980. C.P. Ignacio Reyes Posada.

 

4. Sentencia Sección Segunda del Consejo de Estado de octubre 30 de 1995 C.P. Diego Younes Moreno. Expediente 7106.

 

5. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.  (Ley derogada a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el articulo 73 de la Ley 2094 de 2021)