*20216000290651*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000290651

 

Fecha: 09/08/2021 10:25:34 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – Empleados Provisionales. CARRERA ADMINISTRATIVO. Concurso de ascenso. Radicado: 20219000562702 del 04 de agosto de 2021. 

 

En atención a la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes, me permito indicarle lo siguiente: 

 

“1. ¿Si un provisional en la calificación de desempeño saca una calificación No satisfactoria, a raíz de esa calificación lo pueden retirar del cargo?

 

2. Una persona que es de carrera administrativa del sistema general y gano el concurso de una vacante de carrera administrativa del sistema especial, puedo pedir permiso para ir a realizar el periodo de prueba, o no es posible.” 

 

Me permito indicarle lo siguiente: 

 

El Artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, consagra: 

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. (Subrayado fuera del texto) 

 

Por lo tanto, los empleos públicos de carrera administrativa deberán proveerse de forma definitiva mediante el sistema de mérito, considerado como un instrumento óptimo basado en la meritocracia y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política, relacionada con el acceso a los cargos públicos de acuerdo con las capacidades y competencias de las personas en virtud de la igualdad, estabilidad y demás garantías dispuestas en el Artículo 53 de la Constitución Política.

 

La Ley 909 de 2004¹, por su parte, modificada por la Ley 1960 de 2019², en cuanto a los concursos, dispone: 

 

“ARTÍCULO 2. El Artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así: 

 

ARTÍCULO 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función. 

 

En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos. 

 

De conformidad con lo anterior los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño y la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección. 

 

(…) 

 

ARTÍCULO 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. (…)” (Subrayado fuera de texto). 

 

Al respecto, es importante abordar reiteradas jurisprudencias³proferidas por la Corte Constitucional en la cual se ha pronunciado sobre la garantía al derecho de participación de todas aquellas personas que se postulen para concursar por mérito la titularidad de los empleos de carrera administrativa pertenecientes a la administración pública, considerando lo siguiente: “No se requiere un profundo análisis de los términos usados por el Constituyente para concluir, entonces, que, salvo los casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido -a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los más altos puntajes.” (subrayado fuera del texto original) 

 

A partir de la normativa y jurisprudencia expuesta, el concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público de carrera administrativa. Su finalidad es identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su inclusión en la lista de aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma, de manera que, una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que resulte en el primer puesto de la lista de elegibles adquiera el derecho a ocupar el cargo, para que una vez superado el periodo de prueba por seis (6) meses sea inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa.

 

Asi entonces, es necesario que las personas vinculadas con el Estado mediante nombramiento provisional que deseen acceder a un empleo público de carrera administrativa en propiedad participen en los concursos de méritos abiertos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que en virtud del principio de meritocracia, podrán participar todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño, y de esa forma garantizar los criterios meritocráticos que constituyen uno de los pilares fundamentales del Estado Colombiano.

 

Ahora bien, en relación con la evaluación de desempeño, dispuso lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 38. Evaluación del desempeño. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamenta r un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales. 

 

El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata. 

 

Sobre la evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación. 

 

Los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para: 

 

(…) f) Determinar la permanencia en el servicio.” 

 

En la materia, el Decreto 1083 de 2015⁴, dispuso: 

 

“ARTÍCULO 2.2.8.1.1 Definición. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio.” 

 

En tal sentido, aunque la evaluación de desempeño esta dispuesta para los empleados de carrera administrativa, esta Dirección Jurídica ha sido insistente al manifestar que la entidad u organismo respectivo, podrá hacer uso de los instrumentos específicos diseñados para evaluar los empleados de carrera o en periodo de prueba como política institucional; para que dentro del marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad, señale de manera expresa que la misma no genera derechos de carrera ni los privilegios que dispone para los servidores que ostentan titularidad en los empleos mediante la carera administrativa, ni el acceso a los incentivos previstos para estos empleados escalafonados.

 

Ahora bien, teniendo claro lo anterior, en relación con el nombramiento provisional efectuado en empleos de carrera administrativa que presentan vacancia definitiva, el Artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015, dispone lo siguiente: 

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. 

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (…) (Subrayado fuera del texto original) 

 

De conformidad con la normativa citada en precedencia, se tiene que los empleados de carrera administrativa que se encuentren en vacancia definitiva se proveerán por regla general en periodo de prueba o en ascenso, con aquellas personas que previo concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil hayan ocupado el primer puesto de la lista de elegibles que arrojo el concurso respectivo, mientras se surte este proceso de selección, el empleo vacante de carrera definitivo deberá proveerse transitoriamente a través de las figuras de encargo o como para el presente asunto, mediante nombramiento provisional. 

 

En este sentido, abordando su primer interrogante, y teniendo en cuenta que el empleo que presenta vacancia definitiva se encuentra provisto mediante nombramiento provisional, frente a la terminación de este nombramiento, el Decreto 1083 de 2015⁵, dispuso: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 

 

A su vez, en la materia, la Corte Constitucional mediante sentencia⁶consideró lo siguiente respecto la motivación que debe contener los actos administrativos que emita la administración y permitan el derecho de contradicción del administrado para declarar la insubsistencia de un empleado vinculado mediante provisionalidad, a saber:

 

“En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. 

 

(…) 

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. 

 

(…) 

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Subrayado fuera del texto original). 

 

En el mismo sentido, el ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo, en la Circular Conjunta No. 0032 del 03 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, concluyó con lo siguiente: 

 

““(…) solo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio que esta prestado y debería prestar el funcionario concreto” 

 

De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de   los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta manera. 

 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011 o el vencimiento del termino de duración del nombramiento provisional o el de su prorroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados. 

 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2005 y en los decretos reglamentarios.” (Subrayado fuera del texto original) 

 

De conformidad con las normas, el criterio expuesto por la Corte Constitucional, y la circular conjunta, se concluye que la terminación del nombramiento provisional, procede mediante la expedición de acto administrativo motivado a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción, en donde se endilga la responsabilidad a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial que al momento de expedirse el acto administrativo de insubsistencia del personal en nombramiento provisional deberá encontrarse en sujeción a los criterios y lineamientos impartidos por la Corte Constitucional. 

 

Estos criterios a los cuales debe obedecer el acto administrativo para declarar insubsistente un empleado provisional, es la imposibilidad de ser removidos del empleo que ocupan, sino por imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria en su evaluación de desempeño, razones expresas atenientes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

 

En consecuencia, y para dar respuesta a su interrogante, es procedente que dentro de una entidad u organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público se declare la insubsistencia de aquellos empleados que se encuentran bajo nombramiento provisional mediante acto motivado por argumentos puntuales como es por la calificación insatisfactoria en su evaluación de desempeño. 

 

Ahora bien, frente a su segundo interrogante, El Artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Artículo 1° del Decreto 648 de 2017⁷, dispone que un empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en la situación administrativa de periodo de prueba en un empleo de carrera, que para el caso en concreto, en el inciso 3 numeral 5º del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004⁸, dispuso lo siguiente frente al periodo de prueba de un empleado que ya se encuentra inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, a saber:

 

“El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.” (Subrayado fuera del texto original) 

 

Del texto de la norma transcrita, el servidor que se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa podrá separarse temporalmente de su cargo por haber superado un concurso de mérito, para lo cual una vez haya obtenido una calificación satisfactoria en el periodo de prueba tendrá que actualizarse su registro, en caso contrario, el funcionario regresará al empleo que se venía desempeñando antes del concurso y conservará la inscripción que ostentaba. Mientras se surte la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto mediante encargo o mediante nombramiento provisional. 

 

En desarrollo a lo anterior, el Decreto 1083 de 2015⁹, dispuso lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público. 

 

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia. 

 

(…) 

 

ARTÍCULO 2.2.6.28 Evaluación del periodo de prueba. El empleado nombrado en período de prueba deberá ser evaluado en el desempeño de sus funciones al final del mismo, de acuerdo con lo establecido en el presente título. 

 

ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso. 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba” 

 

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante concepto del 4 de febrero de 2009, con Radicación 2-2009-01002, en respuesta a una consulta sobre renuncia al nombramiento en periodo de prueba, concluyó: 

 

“(…) solo podrá declararse la vacancia temporal del empleo hasta por el tiempo que dure el referido período o hasta que ocurra la renuncia; es decir, ese cargo debe permanecer libre para que el mismo se pueda reasumir por el funcionario que ostenta derechos de carrera, en la eventualidad de no superar el período de prueba o de voluntariamente decidir regresar.

 

De acuerdo con lo anterior y haciendo uso del precepto legal que establece que todo aquel que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciar libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio, se concluye que un funcionario puede renunciar en cualquier momento al empleo en el cual se encuentra nombrado en período de prueba, sin que con tal renuncia se afecte su nombramiento en el cargo del cual es titular con derechos de carrera, en la misma o en otra entidad. 

 

(…) 

 

De otra parte, dado que la renuncia es voluntaria, la entidad donde queda la vacante deberá proveer el empleo en período de prueba con la persona que sigue en orden de méritos de la respectiva lista de elegibles, sin que ello implique erogación por utilización de la misma. 

 

La presente decisión fue adoptada en sesión de la Comisión Nacional del Servicio Civil celebrada el 3 de febrero de 2009.” (Subrayado fuera del texto original) 

 

En conclusión, de conformidad con los apartes normativos y circular, en el evento que un empleado con derechos de carrera administrativa supere un concurso ya sea del sistema general o especial, será nombrado en ascenso en periodo de prueba por el término de seis (6) meses y una vez superado este periodo y calificado satisfactoriamente se actualizará su respectiva inscripción en el registro público con los datos del empleo que superó por mérito. El empleado que fue nombrado en periodo de prueba tiene derecho a permanecer en el empleo por el término de éste, salvo que incurra en una falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. 

 

Respecto al empleo del cual es titular el empleado de carrera, se declarará su vacancia temporal y será provisto mediante encargo o mediante nombramiento provisional, este nombramiento tendrá un término de seis (6) meses, el cual permanecerá vacante temporal hasta que el empleado que ostenta derechos de carrera administrativa no supere el periodo de prueba o de manera voluntaria regrese al empleo del cual es titular.

 

De acuerdo con lo expuesto, y para dar respuesta a su segundo interrogante, el empleado de carrera administrativa, que en virtud de un concurso accedió a otro cargo y se encuentra en periodo de prueba no requiere solicitar ante la administración permiso alguno en aras de emprender su periodo de prueba, en donde el empleo del cual es titular se declara por el término de seis meses su vacancia temporal y tiene la posibilidad de regresar a ocupar su cargo anterior, bien porque no superó satisfactoriamente el periodo de prueba o porque renuncia antes de cumplirse el término de dicho período, o porque cumplido dicho término, desea en todo caso regresar al cargo anterior y presenta renuncia 

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Valeria B. 

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave. 

 

Aprobó: Armando López Cortes. 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

 

2. “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

 

3. Corte Constitucional, Sentencia de Unificación, 17 de febrero de 1999, Sentencia T-089/99, [MP Jose Gregorio Hernandez Galindo]

 

4. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

5. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

 

6. Corte Constitucional, Sala Plena, 16 de noviembre de 2010, SU-917 de 2010, [ MP Jorge Iván Palacio Palacio]

 

7. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”

 

8. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

 

9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”