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*20216000262371*

 

 Al contestar por favor cite estos datos

 

Radicado No.: 20216000262371

 

Fecha: 22/07/2021 04:50:42 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Inhabilidad para aspirar nuevamente al cargo por fallo de nulidad de la elección. Rad. 20212060490122 del 25 de junio de 2021.

 

La Procuraduría General de la Nación, mediante su oficio No. S-2021-022478 del 23 de junio de 2021, remitió a este Departamento su solicitud, en la cual solicita se le indique si la Procuraduría General de la Nación inhabilita a un alcalde donde las elecciones fueron nulas el mismo candidato puede participar nuevamente en las elecciones y los demás candidatos lo pueden hacer o se deben inscribir nuevos candidatos

 

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En la consulta se mencionan decisiones sobre nulidad de la elección y un fallo de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual se abordará el análisis bajo la premisa de la existencia de los mismos.

 

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en su concepto No. 2248 del 30 de abril de 2015, con ponencia del Consejero German Alberto Bula Escobar, señaló lo siguiente:

 

“B. Los efectos de la nulidad electoral en el tiempo

 

En sentencia del 3 de noviembre de 2005 la Sección Quinta del Consejo de Estado explica los efectos retroactivos de los fallos de nulidad electoral, así:

 

 “La anulación de los actos administrativos produce efectos ex tunc lo cual se interpreta como si el acto no hubiera existido jamás; es así que declarada la nulidad de la elección, el acto administrativo respectivo desaparece de la vida jurídica y las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto afectado de nulidad, es por ello que la elección del alcalde de Guatavita, para el período 2001-2003, después de ser anulada por sentencia judicial debidamente ejecutoriada, deja de existir y por la misma razón, debe entenderse que el señor Sarmiento Jiménez nunca fue elegido alcalde del municipio de Guatavita durante el período 2001-2003. Lo anterior, no significa que los actos administrativos expedidos por quien ejerció el cargo y posteriormente fue declarada la nulidad de su elección, desaparezcan de la vida jurídica, porque los mismos están amparados por la presunción de legalidad y sus efectos no desaparecen por razón de la nulidad del acto de elección. En este orden de ideas, forzoso es concluir que en el sub lite no se configuró la reelección inmediata del señor José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde del municipio de Guatavita y en consecuencia no hubo lugar a la violación del Artículo 314 constitucional. El cargo no prospera.”3

.

(…)

 

Para el análisis se parte del hecho de que se trata de una situación que se presenta para elegir un Gobernador o un Alcalde Municipal.

 

En la hipótesis que se analiza para esta consulta, si bien es cierto que se declaró la nulidad de la elección, la señalada decisión judicial no comporta una sanción pues obedeció a un control de legalidad del correspondiente acto administrativo. Al no ser una sanción no se configura por ese solo evento una causal de inhabilidad.

 

Por otra parte y para efectos electorales, debido a los efectos ex tunc del fallo, se considera que en principio el ciudadano a quien se le decretó la nulidad de la elección no desempeñó el cargo y no está cobijado por la prohibición de reelección.

 

(…)

 

Ahora bien, de la situación fáctica de la consulta también se infiere que la nulidad de la elección se produjo faltando más de 18 meses para la terminación del período de quien se reemplazó, pues solo así se podría celebrar una elección atípica según los Artículos 303 y 314 de la Constitución Política.

 

Dicen los mencionados Artículos:

 

“ARTÍCULO 303. Artículo modificado por el Artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento.

 

Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

 

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.

 

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido.”

 

“ARTÍCULO 314. Artículo modificado por el Artículo 3 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

 

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

 

El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes

 

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución.”

 

Tal precisión es importante porque permite concluir que dentro de los 12 meses anteriores a la próxima elección, el afectado por la nulidad no habrá ejercido el cargo al que pretende nuevamente aspirar. Esta circunstancia impide que se configuren las inhabilidades previstas en el numeral 3 del Artículo 30 y numeral 2 del Artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que rezan8:

 

“ARTÍCULO 30. DE LAS INHABILIDADES DE LOS GOBERNADORES. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:

 

(…)

 

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. “

 

“ARTÍCULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

 

"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

(…)

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.”

 

3. La Sala RESPONDE:

 

¿Puede la persona cuya elección fue declarada nula postularse al mismo cargo de elección popular, teniendo en cuenta que entre el período en que ejerció la función pública y el período para el que se postula medió la elección de otro servidor público?

 

En las circunstancias anota en la pregunta, y con base en las actuales legislación y jurisprudencia, la persona cuya elección fue declarada nula puede postularse al mismo cargo de elección popular.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el ciudadano interesado deberá observar el régimen general de inhabilidades previsto en la Constitución y la ley, como si se tratara de cualquier otro aspirante.” (Se subraya).

 

Del citado pronunciamiento, y para efectos de la consulta, se pueden extractar las siguientes premisas:

 

La anulación de los actos administrativos produce efectos ex tunc lo cual se interpreta como si el acto no hubiera existido jamás; es así que declarada la nulidad de la elección, el acto administrativo respectivo desaparece de la vida jurídica y las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto afectado de nulidad, y por ello, la elección del alcalde después de ser anulada por sentencia judicial debidamente ejecutoriada, deja de existir y por la misma razón, debe entenderse que nunca fue elegido alcalde

 

- La declaración de nulidad de la elección no comporta una sanción pues obedeció a un control de legalidad del correspondiente acto administrativo. Al no ser una sanción no se configura por ese solo evento una causal de inhabilidad.

 

- El ciudadano a quien se le decretó la nulidad de la elección no desempeñó el cargo y no está cobijado por la prohibición de reelección.

 

-La persona cuya elección fue declarada nula puede postularse al mismo cargo de elección popular, sin perjuicio del régimen general de inhabilidades previsto en la Constitución y la ley, como si se tratara de cualquier otro aspirante.

 

Según la información suministrada en la consulta, la jurisdicción contenciosa emitió sentencia de nulidad sobre la elección del alcalde. No obstante, esta situación no genera per se una inhabilidad para postularse a otro cargo de elección pues esta consecuencia no está contemplada en la declaratoria de nulidad de la elección, situación diferente a los fallos de responsabilidad penal o disciplinaria. Esto significa que mientras no exista uno o varios fallos en este sentido (sancionatorios) relacionados con los hechos expuestos en la consulta, no se configurará una inhabilidad.

 

No obstante, en su consulta manifiesta que existe un fallo de la Procuraduría General de la Nación que inhabilitó a quien ejerció el cargo de alcalde. Este fallo tiene naturaleza administrativa y puede ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa pero, mientras no sea desvirtuada su legalidad, debe ser acatado. Así, si para el caso consultado la Procuraduría emitió un fallo en el que impuso como sanción disciplinaria la inhabilidad para ejercer cargos públicos, éste debe ser cumplido y, en consecuencia, el sancionado no podrá tomar posesión de ningún cargo público, por el término que determine el pronunciamiento.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1. El fallo de nulidad de la elección de alcalde no genera por sí solo la inhabilidad para ejercer el mismo u otro cargo de elección popular.

 

2. Si existe un fallo disciplinario emitido por la Procuraduría General de la Nación que impone una sanción disciplinaria que implique inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, la persona sobre quien recae no podrá acceder a cargos públicos, incluyendo el de alcalde, por el término que especifique el pronunciamiento disciplinario.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4