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*20216000215961*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000215961

 

Fecha: 18/06/2021 02:52:02 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado. Empleado público como miembro del Consejo directivo de una Corporación Autónoma Regional CAR. RAD. - 2021-206-047492-2 del 15 de junio de 2021.

 

En atención a su escrito de la referencia, mediante el cual solicita un concepto jurídico referente a determinar si existe inhabilidad o incompatibilidad para que un empleado público ejerza de manera simultánea como miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional CAR, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

1.- Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

«Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio». (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

2.- Ahora bien, con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera procedente tener en cuenta las siguientes previsiones:

 

En relación con el ejercicio de más de un empleo público o recibir más de una erogación que provenga del tesoro público, la Constitución Política establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

De acuerdo con lo previsto en la Carta Política, no es procedente ejercer más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca el Legislador.

 

En relación con la primera prohibición determinada en el artículo Constitucional, que restringe el ejercicio de más de un empleo público, debe tenerse en cuenta que, sobre la calidad de los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, el parágrafo 2° del artículo 3 del Decreto Ley 2400 de 1968 dispone:

 

"Las personas a quienes el Gobierno o las corporaciones Públicas confieran su representación en las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos, Las Empresas industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su nombramiento y remoción se rigen por las disposiciones especiales relativas a esas entidades".

 

La misma regla está prevista para los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas por servicios del orden departamental y municipal, conforme a lo establecido por el artículo 268 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el artículo 162 del Decreto Ley 1333 de 1986.

 

En ese mismo sentido, el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, los particulares que son miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren, por ese solo hecho, la calidad de empleados públicos, categoría definida en el artículo 123 de la Constitución Política.

 

A este respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades públicas no tienen, por ese solo hecho, la calidad de empleados públicos, aunque podrían tener ese carácter previamente, en virtud del cargo o empleo que ocupen al momento de su designación como integrantes de la junta o el consejo. En esa medida, los miembros de tales juntas o consejos directivos pueden ser particulares o eventualmente, empleados públicos.

 

En este orden de ideas, se considera que no se evidencia inhabilidad alguna para que un empleado público, de manera simultánea ejerza como miembro del consejo directivo de una Corporación Autónoma Regional.

 

3.- De otra parte, el numeral 11) del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

4.- Ahora bien, la Ley 99 de 1993 sobre los órganos de Dirección y Administración de las CAR, dispone:

 

“ARTÍCULO 24. DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. Las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La Asamblea Corporativa; b. El Consejo Directivo; y c. El Director General.”

 

“ARTÍCULO 26. DEL CONSEJO DIRECTIVO. Es el órgano de administración de la Corporación y estará conformado por:

 

a. El gobernador o los gobernadores de los departamentos sobre cuyo territorio ejerza jurisdicción la Corporación Autónoma Regional, o su delegado o delegados. Corresponderá al gobernador o a su delegado presidir el Consejo Directivo. Si fuesen varios los gobernadores, los estatutos definirán lo relativo a la presidencia del Consejo Directivo;

 

b. Un representante del Presidente de la República;

 

c. Un representante del Ministro del Medio Ambiente.

 

d. Hasta cuatro (4) alcaldes de los municipios comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación, elegidos por la Asamblea Corporativa, para períodos de un (1) año por el sistema de cuociente electoral, de manera que queden representados todos los departamentos o regiones que integran la corporación. Si el territorio de la Corporación comprendiese un número plural de departamentos, la participación será definida en forma equitativa de acuerdo con el reglamento que al efecto expida el Gobierno Nacional;

 

e. Dos (2) representantes del sector privado;

 

f. Un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la Corporación, elegido por ellas mismas;

 

g. Dos (2) representantes de las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de la Corporación y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas.

 

PARÁGRAFO 1. Los representantes de los literales f, y g, se elegirán de acuerdo a la reglamentación que sobre el particular expida el Ministerio del Medio Ambiente;

 

PARÁGRAFO 2. En la conformación de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley 70 de 1993.

 

PARÁGRAFO 3.  < Parágrafo adicionado transitoriamente por el artículo 4 del Decreto 4629 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Toda decisión de gasto que recaiga sobre recursos provenientes directa o indirectamente de la Nación, deberá contar con el voto favorable del representante del Presidente de la República, hasta tanto concluyan las obras de reconstrucción y protección programadas y se haya atendido plenamente a los damnificados de la ola invernal.

 

De acuerdo a los artículos en cita, el órgano de administración de una Corporación Autónoma Regional, como lo es el Consejo Directivo, estará conformada por: El gobernador o los gobernadores de los departamentos sobre cuyo territorio ejerza jurisdicción la Corporación Autónoma Regional, o su delegado o delegados; si fuesen varios los gobernadores, los estatutos definirán lo relativo a la presidencia del Consejo Directivo; 1 representante del Presidente de la República; 1 representante del Ministro del Medio Ambiente, hasta cuatro (4) alcaldes de los municipios comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación, elegidos por la Asamblea Corporativa, para períodos de un (1) año por el sistema de cuociente electoral; 2 representantes del sector privado, 1 representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la Corporación, elegido por ellas mismas y 2 representantes de las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de la Corporación y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas.

 

Los representantes de los literales f, y g, se elegirán de acuerdo a la reglamentación que sobre el particular expida el Ministerio del Medio Ambiente.

 

5.- Por otra parte, el Decreto 1076 de 2015, sobre la conformación del Consejo Directivo, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.8.4.1.17. De la conformación del consejo directivo. Los consejos directivos estarán conformados de la forma establecida en el artículo 26 de la Ley 99 de 1993 para las corporaciones autónomas regionales y de la manera especial establecida en la misma, para cada una de las corporaciones de desarrollo sostenible.

 

(…)

 

La elección de otros representantes de la comunidad, organizaciones privadas o particulares que conforman los consejos directivos de las corporaciones y para los cuales la ley no previó una forma particular de escogencia, serán elegidos por ellas mismas. Para tal efecto los estatutos establecerán las disposiciones relativas a estas elecciones, teniendo en cuenta que se les deberá invitar públicamente para que quienes estén debidamente facultados para representarlos, asistan a una reunión en la cual ellos mismos realicen la elección.

 

Cuando la corporación cobije un número plural de departamentos, la participación de éstos en forma equitativa se sujetará a las disposiciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

 

(…)”

 

(Subrayado fuera de texto).

 

Conforme a lo anterior, los estatutos establecerán las disposiciones relativas a las elecciones de los miembros del consejo Directivo, teniendo en cuenta que se les deberá invitar públicamente para que quienes estén debidamente facultados para representarlos, asistan a la reunión en la cual ellos mismos realicen la elección.

 

7.- Conclusiones

 

De acuerdo con lo expuesto, se colige que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva.

 

 En ese sentido, y una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas, entre otras, en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; la Ley 99 de 1993, el Decreto 1076 de 2015; el artículo 38 de la Ley 734 de 2002; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay  impedimento para que un empleado pueda ser miembro del consejo directivo de una Corporación Autónoma Regional CAR; no obstante, se considera que el interesado deberá remitirse a  lo establecido en los correspondientes estatutos de la entidad, a efectos de determinar si existe prohibición para que un empleado público haga parte del órgano de administración de una Corporación Autónoma Regional.

 

Finalmente, esta Dirección Jurídica considera que, en caso que no haya prohibición en los estatutos de la entidad, un empleado público podrá asistir al Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional, en calidad de miembro del mismo, siempre que su participación se lleve a cabo, bien por derecho propio en ejercicio de sus funciones o por delegación de quien tiene esta calidad de miembro, en virtud de lo establecido en la Ley y siempre que tenga en cuenta lo previsto en mencionado numeral 11) del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en el que ordena que todo servidor público debe dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de agosto de 2004 (radicación N° 7600123310002003-4377-01[3394]) y sentencia del 17 de febrero de 2005 (expediente N° 3426), ambas con ponencia del Magistrado Darío Quiñones Pinilla

 

4. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

 

5. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.