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*20216000138591*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000138591

 

Fecha: 22/04/2021 10:57:24 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: COMISIONES DE PERSONAL. Elección. Empleados Provisionales. EMPLEO. Requisitos Empleo Público - Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales. Forma de proveer empleo en vacancia temporal. RAD. 20219000154942 del 23 de marzo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante el cual realiza algunos interrogantes relacionados con la comisión de personal y el encargo, me permito manifestarle que los mismos, serán resueltos en el orden en el que fueron formulados.

 

Inicialmente, es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos.

 

Un funcionario de una Empresa Social del Estado, que esta nombrado en carrera pero que lo ascendieron a un cargo recién creado, es decir que está en provisionalidad, puede ser seleccionado por las directivas del Hospital para conformar la Comisión de Personal.

 

R/. El artículo 2.2.14.1.1 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 3º del Decreto 498 de 2020, dispuso:

 

«ARTÍCULO 3. Modificar el artículo 2.2.14.1.1 del Capítulo 1 del Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 2.2.14.1.1 Conformación de la Comisión de Personal. En todos los organismos y entidades regulados por la Ley 909 de 2004 deberá existir una Comisión de Personal conformada por dos (2) representantes del organismo o entidad, designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera administrativa.

 

Los dos representantes que para el efecto designe el jefe del organismo o entidad serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.

 

Los dos representantes de los empleados serán elegidos por votación directa de los empleados públicos del organismo o entidad y cada uno tendrá un suplente que deberá acreditar los mismos requisitos y condiciones del titular. En las votaciones que se adelanten para la elección de los representantes de la Comisión de Personal, podrán participar todos los servidores que ocupen empleos de carrera administrativa independientemente de su forma de vinculación y los empleados vinculados en empleos que conforman las plantas temporales.

 

En igual forma se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de los organismos o entidades.

 

PARÁGRAFO. Las Comisiones de Personal establecerán su reglamento de funcionamiento.»

 

Por su parte, en el mismo estatuto, frente a la elección de los representantes de los empleados, dispone:

 

«ARTÍCULO 2.2.14.2.1 Elección de los representantes de los empleados. Para la elección de los representantes de los empleados en la Comisión de Personal y los suplentes, el Jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional, según sea el caso, convocará a elecciones con una antelación no inferior a treinta (30) días hábiles al vencimiento del respectivo periodo.»

 

Así mismo, frente a la participación de empleados provisionales como electores o participantes en la Comisión de Personal, el artículo 2.2.14.2.16 ibidem, dispuso:

 

«ARTÍCULO 2.2.14.2.16. Participación de provisionales como electores o participantes. En las entidades en las cuales no haya personal de carrera administrativa, o el número de empleados de carrera no haga posible la conformación de la Comisión de Personal podrán participar como electores o aspirantes, las personas que se encuentren vinculadas en calidad de provisionales.» (Subrayado fuera del texto)

 

De la normativa expuesta en precedencia, para su caso en concreto, se tiene entonces que, en todos los organismos regidos por la Ley 909 de 2004, deberá existir una Comisión de Personal conformada por dos representantes de la entidad territorial, los cuales serán designados por el alcalde municipal cuyo nombramiento podrá ser de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, y dos representantes de los empleados quienes deben ser obligatoriamente de carrera administrativa.

 

Los dos representantes de los empleados serán elegidos por votación directa de los empleados públicos de la entidad territorial y cada uno tendrá un suplente que deberá acreditar los mismos requisitos y condiciones del titular. En las votaciones que se adelanten para tal fin, podrán participar todos los servidores que ocupen empleos de carrera administrativa independientemente de su tipo de vinculación y los empleados vinculados en empleos que conforman las plantas temporales.

 

Así las cosas, y abordando su tema objeto de consulta, el Decreto 1083 de 2015, es preciso al disponer que en aquellos casos en los cuales en las entidades no haya personal de carrera administrativa, o el número de empleados de carrera no hace posible la conformación de la Comisión de Personal, podrán participar como electores o aspirantes las personas que se encuentran vinculados bajo provisionalidad.

 

Por lo tanto, la participación de los empleados provisionales como electores o aspirantes en la elección de comisión de personal dentro de las entidades territoriales tienen un carácter excepcional, en el entendido que podrán ejercer en tal calidad en la elección siempre que el personal de carrera no sea suficiente para llevarlas a cabo.

 

En consecuencia, le indicamos que el empleado provisional puede ser elegido representante de los empleados en la comisión de personal, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1083 de 2015.

 

Cuál es el procedimiento que se debe realizar cuando se tiene conocimiento de la provisión de un cargo sin el cumplimiento de los requisitos. Cuanto tiempo se tiene para interponer la denuncia, puesto que la información se obtuvo muchos meses después del nombramiento, puesto que no se informó en la página web de la entidad.

 

R/. Es importante mencionar que el Decreto 1083 de 2015, señala:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

 

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.5 Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento: 

 

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

2. Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.»

 

De acuerdo con lo anterior, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces en la entidad verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos, antes que se efectúe el nombramiento.  

 

Así las cosas, para atender de manera puntual su interrogante; dado que el empleado acreditó el cumplimiento de los requisitos al momento del nombramiento y posesión, por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, no es procedente que se le exija el cumplimiento de requisitos adicionales como consecuencia de la modificación del manual de funciones y requisitos, los cuales solo se harán exigibles a partir de un nuevo nombramiento.

 

En cuanto al tiempo que tiene para interponer la denuncia, de conformidad con el Decreto 430 ibidem, no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre el particular.

 

Es legal crear un cargo que no está descrito en el Manual de Funciones vigente en el momento de la creación del cargo.

 

R/. La Constitución Política dispone lo siguiente: 

 

«ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.»

 

A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 19.- El empleo público.

 

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

2. El diseño de cada empleo debe contener:

 

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

 

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.»

 

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

 

Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Este es el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

 

Por su parte, el Decreto Ley 785 del 2005, Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, señala:

 

«ARTÍCULO 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.» (Destacado nuestro)

 

Así mismo, el artículo 18 de la norma anteriormente citada, estipula que el nivel profesional su integración, nomenclatura y clasificación de empleos, en el artículo 19 del precitado Decreto 785 ibidem, señala como está integrado el nivel técnico, nomenclatura y clasificación, en ese mismo sentido el artículo 20, establece el nivel asistencial.

 

Frente a las competencias laborales y requisitos para el ejercicio de dicho empleo el artículo 13, ibidem, cita: 

 

«13.2.3. Nivel Profesional 

  

Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: 

  

Mínimo: Título profesional. 

  

Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. 

  

13.2.4. Nivel Técnico 

  

13. 2.4.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: 

  

Mínimo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad. 

  

Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia. 

  

13.2.4.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta quinta y sexta: 

  

Mínimo: Terminación y aprobación de cuatro (4) años de educación básica secundaria y curso específico, mínimo de sesenta (60) horas relacionado con las funciones del cargo. 

  

Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por título de formación tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia. 

  

13.2.5. Nivel Asistencial 

  

13.2.5.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: 

  

Mínimo: Terminación y aprobación de educación básica primaria. 

  

Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia. 

  

13.2.5.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías cuarta, quinta y sexta: 

  

Mínimo: Terminación y aprobación de tres (3) años de educación básica primaria. 

  

Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia.»

 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, las entidades del orden territorial de conformidad con lo establecido en el Decreto 785 del 2005, deben establecer el Manual de Funciones, teniendo en cuenta los mínimos y máximos citados para poder determinar las funciones y requisitos de los empleos que conforman su planta. 

 

Finalmente, es oportuno señalar que de acuerdo con el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

Si un funcionario que se encuentre nombrado desea hacer uso del derecho preferencial a encargo, pero se lo impiden porque no cumple los requisitos de experiencia, puesto que al estar en carrera no puede estar ejerciendo otro empleo, le es posible argumentar o soportar la experiencia en el cargo actual como experiencia relacionada. Por ejemplo, en el caso de un auxiliar administrativo que aspira o solicita que lo asciendan a Técnico administrativo.

 

R/. El artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, Por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones, establece:

 

«ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.»

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 al referirse a los encargos, señaló:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.»

 

De la normativa anterior, puede concluirse que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

De igual manera, con respecto a la figura del encargo, es importante mencionar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-428 de 1997, Magistrados Ponentes: Dres. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:

 

«… El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

Con fundamento en lo expuesto, transcurridos los tres meses que dispone la Ley para efectos del encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción, éste debe proveerse en forma definitiva. Igualmente, para que la entidad pueda efectuar el pago de la diferencia salarial al empleado encargado, es necesario que la remuneración no la esté percibiendo su titular, que exista la respectiva disponibilidad presupuestal, y que los pagos se realicen mediante rubros separados, en razón a que de lo contrario podría constituirse en pago de doble asignación.» (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, el encargo se utiliza para designar temporalmente a un funcionario que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que es titular ni afecta la situación del funcionario de carrera.

 

Por lo tanto, conforme lo analizado en criterio de esta Dirección Jurídica una vacancia temporal deberá proveerse mediante la situación administrativa del encargo, en caso de que en la planta de personal no exista un empleado que cumpla con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo de manera excepcional se deberá proveer el empleo a través del nombramiento en provisionalidad.

 

Cuanto tiempo se tiene para hacer el reclamo para ejercer el derecho preferencial a encargo, si la entidad no publicó el nombramiento provisional.

 

R/. Es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir en situaciones particulares de las diferentes entidades públicas.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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