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*20216000096861*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000096861

 

Fecha: 29/03/2021 06:24:32 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Descanso remunerado. Población con situación de vulnerabilidad o discapacidad. RAD. 20219000101412 del 24 de febrero 2021.  

 

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

 

Si una entidad pública, al dar reglamentación al artículo 2.2.5.5.51 del Decreto 648 de 2017, comete alguna ilegalidad o arbitrariedad al exonerar a ciertos empleados públicos de compensar el tiempo señalado en la norma para tomar el turno de descanso, en aras de garantizar su salud por condiciones especiales.

 

Si puede el Ministerio del Trabajo adoptar, al igual que el Ministerio de Salud, a través de una circular interna establecer mecanismos de exoneración para compensar tiempo del artículo mencionado, cuando sus trabajadores presenten algunas circunstancias de salud adversas y bajo circunstancias de necesidad.

 

Si se requiere de algún permiso para regular el tiempo compensado del artículo 2.2.5.5.51 del decreto 648 de 2017.

 

Solicita además remitir copia de las normas internas del DAFP sobre la compensación de turnos en semana santa, navidad y fin de año, donde se regula la forma de compensar dicho tiempo y copia de las circulares internas de los años 2019 al 2021 sobre la compensación de dichos turnos.

 

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución política de Colombia, establece como principios fundamentales lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” (Se subraya).

 

En consonancia con lo señalado en la Carta, la Ley 1346 de 2009, “Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”, determina:

 

“ARTÍCULO 2. DEFINICIONES.

 

A los fines de la presente Convención:

 

(…)

 

Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

 

(…).”

 

(Se subraya).

 

“ARTÍCULO 4. OBLIGACIONES GENERALES.

 

1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:

 

a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención;

 

(…).”

 

(Se subraya).

 

“ARTÍCULO 27. TRABAJO Y EMPLEO.

 

Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:

 

a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;

 

b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;

 

(…)

 

i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;

 

(…).”

 

(Se subraya).

 

Ahora bien, la Ley Estatutaria 1618 de 2013, “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, indica:

 

“ARTÍCULO 1. OBJETO. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009.” (Se subraya).

 

“ARTÍCULO 3. PRINCIPIOS. La presente ley se rige por los principios de dignidad humana, respeto, autonomía individual, independencia, igualdad, equidad, Justicia, inclusión, progresividad en la financiación, equiparación de oportunidades, protección, no discriminación, solidaridad, pluralismo, accesibilidad, diversidad, respeto, aceptación de las diferencias y participación de las personas con discapacidad, en concordancia con Ley 1346 de 2009.” (Se subraya).

 

“ARTÍCULO 13. DERECHO AL TRABAJO. < Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

 

(…)

 

2. El Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces deberá:

 

(…)

 

f) En coordinación con el departamento administrativo de la función pública, asegurar que el Estado a través de todos los órganos, organismos y entidades de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado, deberá vincular un porcentaje de personas con discapacidad dentro de los cargos existentes, el cual deberá ser publicado al comienzo del año fiscal mediante mecanismos accesibles a la población con discapacidad.

 

(…)”

 

En desarrollo de los preceptos normativos citados, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2011 de 2017 mediante el cual modificó el Decreto 1083 de 2015, que sobre sobre la vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público, en el que dispuso:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.2.1. Objeto. Establecer el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en las entidades del sector público. 

 

ARTÍCULO 2.2.12.2.2. Campo de Aplicación. El presente Capítulo se aplica a los órganos, organismos y entidades del Estado en sus tres ramas del poder público, a niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado y a los órganos autónomos e independientes. 

 

ARTÍCULO 2.2.12.2.3. Porcentaje de vinculación de personas con discapacidad en el sector público. El Estado, a través de todos los órganos, organismos y entidades de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado y a los órganos autónomos e independientes, para promover el acceso al empleo público de las personas con discapacidad deberán vincular como mínimo el porcentaje que este Capítulo establece de acuerdo con las siguientes reglas:

 

(…)

 

Deberá promoverse al interior de las entidades el uso de alternativas y programas como el teletrabajo y horarios flexibles para este tipo de población.

 

(…).”

 

(Se subraya).

 

El mismo ordenamiento, sobre el descanso compensado para semana santa y festividades de fin de año y sobre el pago de los servicios prestados, indica:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.51. Descanso compensado. Al empleado público se le podrá otorgar descanso compensado para semana santa y festividades de fin de año, siempre y cuando haya compensado el tiempo laboral equivalente al tiempo del descanso, de acuerdo con la programación que establezca cada entidad, la cual deberá garantizará (sic) la continuidad y no afectación en la prestación del servicio.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades. 

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. 

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que generó la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir. 

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informará al servidor para que presente los recursos a que haya lugar. 

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados. 

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.” (Se subraya).

 

De los artículos citados con anterioridad, se colige que las entidades públicas están en la obligación de efectuar el pago de la remuneración a sus servidores, siempre y cuando hayan prestado el servicio, razón por la cual, con el objeto de permitir que aquellos puedan gozar de un tiempo en semana santa y festividades de fin de año, deben previamente compensar el tiempo laboral equivalente al tiempo del descanso.

 

Así las cosas, la normatividad citada que garantiza la especial situación de los servidores que se encuentra en situación de discapacidad y la obligación de las entidades públicas de reconocer la remuneración a los empleados que efectivamente prestaron su servicio, debe ser interpretada de manera armónica y conectiva y bajo esta visión interpretativa, se extractan las siguientes premisas:

 

Colombia, como estado social de derecho, tiene la obligación Constitucional de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluyendo por supuesto, a la población con alguna discapacidad, facilitando la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

 

Como estado soberano, participó en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, de la que resaltamos lo siguiente:

 

Como herramienta para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, incluye los “ajustes razonables” entendiendo como tales las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, incluyendo por supuesto, las situaciones laborales.

 

Como obligaciones de los Estados Partes, incluye la adopción de todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención.

 

De manera específica sobre las relaciones laborales con personas con alguna discapacidad, los Estados Partes deben reconocer el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, incluyendo el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad, adoptando medidas pertinentes entre ellas las condiciones de trabajo seguras y saludables. Para ello, deberán realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.

 

Esta obligación de efectuar los ajustes razonables que considere el patrono, la reglamentación interna determina que las entidades públicas deben promover a su interior el uso de alternativas y programas como el teletrabajo y horarios flexibles para este tipo de población.

 

Si bien la misma normativa ordena que el descanso compensado para semana santa y festividades de fin de año, puede concederse siempre y cuando el empleado haya compensado el tiempo laboral equivalente al tiempo del descanso, de acuerdo con la programación que establezca cada entidad, de manera que se garantice la continuidad y no afectación en la prestación del servicio, la entidad también tiene la obligación de atender las condiciones  y situaciones especiales de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad o con alguna discapacidad.

 

Con base en los argumentos expuestos y efectuando una interpretación armónica de las normas citadas en el cuerpo del concepto, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

Las entidades públicas, al reglamentar internamente el artículo 2.2.5.5.51 del Decreto 648 de 2017, deberán armonizar los derechos especiales de las personas en situaciones especiales y su obligación de reconocer los salarios sólo en el evento de la prestación efectiva del servicio.

 

Las entidades públicas pueden establecer mecanismos diferenciales para compensar tiempo del artículo mencionado, cuando sus trabajadores presenten algunas circunstancias de salud adversas y bajo circunstancias de necesidad.

 

Es facultad de cada entidad efectuar la reglamentación interna sobre la compensación del tiempo de servicios para semana santa y festividades de fin de año.

 

Se adjuntan al presente concepto copias de las resoluciones internas del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante las cuales se concedió el descanso compensado en los años 2019, 2020 y 2021.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4