Concepto 055081 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 055081 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 16 de febrero de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
- Subtema: Contratista

Si bien no existe inhabilidad para celebrar un contrato con una entidad privada que no maneje recursos públicos, siempre y cuando lo haga por fuera de la jornada laboral, dicho servidor no podrá en virtud de dicho contrato asistir, representar o brindar asesoraría en asuntos que se relacionen con las funciones específicas y concretas que desempeña como servidor público.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
- Subtema: Servidor Público

Si bien no existe inhabilidad para celebrar un contrato con una entidad privada que no maneje recursos públicos, siempre y cuando lo haga por fuera de la jornada laboral, dicho servidor no podrá en virtud de dicho contrato asistir, representar o brindar asesoraría en asuntos que se relacionen con las funciones específicas y concretas que desempeña como servidor público.

*20216000055081*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000055081

 

Fecha: 16/02/2021 06:20:23 p.m.

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Servidor público – Contratar con empresa privada - RADICACIÓN: 20212060049782 del 29 de enero de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta ¿Cómo servidor público puedo celebrar contratos de asesoría con empresas privadas? Es importante anotar que ninguna de las empresas con las que podría generar este vínculo están asociadas al Estado y el tiempo de desarrollo de la actividad está contemplando para desarrollarlo por fuera del horario laboral encomendado en mi función pública.”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 20161, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, la Constitución Política de Colombia, señalan:

 

ARTÍCULO   127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

Adicionalmente, es importante considerar que la Ley 80 de 1993,  por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece sobre el particular lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

 

1o. Se denominan entidades estatales:

 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

 

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

 

2o. Se denominan servidores públicos:

 

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.” (Subrayado nuestro)

 

A su vez, el artículo 8 de la citada Ley, dispone:

 

ARTICULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

“(…)”

 

f ) Los servidores públicos. (Subrayado nuestro)

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, establece:

 

“ARTÍCULO 34. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público: (…)

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”(...)”

 

Ahora bien en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875)  de Enero 19 de 2006, señaló:

 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad2.  En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta. 

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayas fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, si la figura planteada en su consulta constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

En el caso que se traten de servicios que se presten en una entidad privada que no maneje o administren recursos públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados en una entidad privada, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado, siempre y cuando lo haga por fuera de la jornada de trabajo, ya que todo servidor público tiene la obligación de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.

 

De otra parte, el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, dispone:

 

“ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES.

 

 A todo servidor público le está prohibido:

 

22. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 3o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe <sic> sujetos claramente determinados.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

 

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013 resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del Inciso 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño, y señaló lo siguiente:

 

“Para la Corte, la proposición normativa contenida en la disposición acusada establece lo siguiente: los ex servidores públicos, no podrán,(i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (ii) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo, prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación (…), con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios (P1); ni tampoco prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado: (P2)

 

 (…)

 

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1o. del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.

 

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego.

 

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, controlo regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

 

De acuerdo a lo anterior, a todo servidor público le está prohibido prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

En ese sentido, esta prohibición pretende evitar que terceros pueden beneficiarse de la información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones tiene el servidor público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público,  atentando de esta forma contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos.

 

Es decir, de conformidad con lo estipulado por la Corte Constitucional, las prohibiciones contenidas en el artículo 3 de la ley 1474 de 2011, se destinan única y exclusivamente respecto de los asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeña y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios, o aquellos que estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad al que se haya estado vinculado.

 

De conformidad con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que si bien no existe inhabilidad para celebrar un contrato con una entidad privada que no maneje recursos públicos, siempre y cuando lo haga por fuera de la jornada laboral, dicho servidor no podrá en virtud de dicho contrato asistir, representar o brindar asesoraría en asuntos que se relacionen con las funciones específicas y concretas que desempeña como servidor público.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.