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*20216000033611*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000033611

 

Fecha: 29/01/2021 05:44:28 p.m.

 

Bogotá

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Una persona suspendida en el ejercicio del cargo por dos meses, convertida a salarios y que no se ha hecho efectiva por parte de la entidad a la cual debe reconocerse, se encuentra inhabilitada para suscribir contrato con una universidad pública?  Radicado: 20212060010352 del 08 de enero de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, remitida a esta Dirección Jurídica por la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual consulta si una persona suspendida en el ejercicio del cargo por dos meses, convertida a salarios y que no se ha hecho efectiva por parte de la entidad a la cual debe reconocerse, se encuentra inhabilitada para suscribir contrato con una universidad pública, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por consiguiente, no le corresponde una valoración concreta de casos particulares, ni se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces como es el caso de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia. Para tales efectos debe acudirse al juez u órgano de control competente, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido.

 

Tampoco le corresponde determinar o certificar si una persona se encuentra habilitada o no para suscribir un contrato de prestación de servicios, más aún cuando esta es una facultad de la administración, en ejercicio de su autonomía administrativa y constitucional².

 

En consecuencia, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de competencia.

 

De otra parte, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos³, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁴ en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.  (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

De acuerdo con lo señalado, no resulta viable por parte de esta Dirección Jurídica emitir el pronunciamiento por usted solicitado.

 

No obstante, lo anterior, de forma general sobre el caso consultado se citará el marco legal aplicable a su situación, así:

 

La Ley 80 de 1993⁵ en su artículo 8 dispone:

 

ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1o. < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

b) < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

 

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

 

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

 

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

 

f) Los servidores públicos.

 

g) < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

 

h) < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

 

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

 

< Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> < Ver Notas del Editor> Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

 

(…)

 

2o. < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

a) < Ver Notas del Editor> Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

 

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

c) < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 3o. < Parágrafo adicionado por el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.

 

De otra parte, respecto de la sanción de suspensión, tenemos que la Ley 734 de 2002⁶ señala:

 

ARTÍCULO 32. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA. < Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La sanción disciplinaria prescribe en un término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.

 

Cuando la sanción impuesta fuere la destitución e inhabilidad general o la suspensión e inhabilidad especial, una vez cumplidas se producirá la rehabilitación en forma automática, salvo lo dispuesto en la Carta Política.

 

(…)

 

ARTÍCULO 45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. < Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019>

 

(…)

 

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

 

ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. < Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

 

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

 

(…)

 

De acuerdo con lo señalado en las normas que regulan la materia, la suspensión implica la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo y en caso de convertirse a salarios, deberá reconocerse por parte del servidor público sancionado, para poder quedar rehabilitado, en los términos de la norma.

 

Así las cosas, se genera inhabilidad para que una persona que ha sido sancionada con suspensión en el ejercicio de funciones pueda ser contratada en una entidad pública, si ésta sanción no se ha cumplido; en el mismo sentido, si la sanción ha sido convertida a salarios y la misma aún no ha sido cancelada no resulta viable señalar que no exista inhabilidad vigente.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

 

2. Como es el caso de las universidades públicas.

 

3. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

 

4. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

 

6. < NOTA DE VIGENCIA: Ley derogada, a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019>

 

“Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.