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*20206000288341*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000288341

 

Fecha: 02/07/2020 08:56:29 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Periodo de prueba. Radicado: 20209000265152 del 24 de junio de 2020.

 

De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual eleva una serie de interrogantes relacionados con la prórroga del periodo de prueba de un empleado, me permito indicarle lo siguiente:

 

EN EL ARTÍCULO 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015¹ Plazos para la posesión, dispone que, una vez aceptado el nombramiento en periodo de prueba por la persona designada, deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

 

En el mismo Decreto en el numeral 5º del artículo 2.2.5.1.10 dispone los eventos en los cuales no puede configurarse la posesión, así:

 

“5. Se hayan vencido los términos señalados en el presente decreto para la aceptación del nombramiento o para tomar posesión.” (Resaltando fuera de texto).

 

Así mismo, el artículo 2.5.1.12 ibidem sobre “Derogatoria del nombramiento”, dispuso que la autoridad nominadora deberá derogar el nombramiento cuando:

 

“1. La persona designada no manifiesta la aceptación del nombramiento, no acepta, o no toma posesión del empleo dentro de los plazos señalados en la Constitución, la ley o el presente Título. (…)” (Resaltando fuera de texto).

 

De los apartes de las normas indicadas, se colige que, una persona que acepta un nombramiento en periodo de prueba y posteriormente solicita una prórroga por noventa (90) días hábiles más para tomar posesión, cumplido dicho término, tendrá que tomar posesión para iniciar su periodo de prueba, y si no se cumpliere, no será procedente dar posesión en el respetivo empleo y, en razón a ello, se deberá derogar el mismo.

 

Ahora bien, abordando su primer interrogante, en el evento que la persona designada para ser nombrada en periodo de prueba en un empleo, se le haya otorgado prórroga para su nombramiento por noventa (90) días, y antes de cumplirse el término sufriere un accidente o enfermedad, que impida posesionarse y ser nombrado en el respectivo cargo, la norma no previó dicho suceso, no obstante, en el artículo 2.2.6.30 del mismo estatuto, dispuso que cuando por justa causa haya interrupción en el periodo de prueba, por un lapso superior a veinte (20) días continuos, este será prorrogado por igual término.

 

Acudiendo a su siguiente interrogante, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 dispuso lo siguiente con respecto al acto administrativo con razones de decisión que debe proferir la administración para la desvinculación de un empleado provisional, a saber:

 

“Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”

 

Así mismo, según pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional², consideró que para los funcionarios nombrados en provisionalidad existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 dispuso lo siguiente en lo referente al orden para la provisión de empleos de carrera:

 

“PARÁGRAFO 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”. (Negrilla y Subraya fuera de texto)

 

Bajo ese entendido, una vez se conozca la lista de elegibles de los que han superado el concurso de méritos con un número menor de aspirantes a los cargos ofertados, y el cargo del empleado nombrado en provisionalidad tenga que ser provisto definitivamente, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirarlo del servicio, se tendrá que tener en cuenta el orden de protección, situándose en el tercer numeral la condición que expone en su consulta.

 

Sobre la figura de retención social dentro de la Administración Pública, la Ley 790 de 2002³, dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

 

Es por esto que, en el marco del programa de renovación de la administración pública, prohíbe retirar del servicio a las mujeres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores y las personas que estén en calidad de prepensionados, por cumplir con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación.

 

Sin embargo, es pertinente advertir que esta figura de retención social está supeditada en su aplicación en aquellos casos en donde una vez se conozca la lista de elegibles de los que han superado el concurso de méritos la lista cuente  con un número menor de aspirantes a los cargos ofertados, si no fuere así, el empleado nombrado en provisionalidad tendrá que declararse insubsistente en razón al derecho fundamental que asiste a la persona que ganó la titularidad del empleo por mérito, ya que como consideró la H. Corte Constitucional⁴, la situación especial de indefensión de la persona en calidad de prepensionado no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones.

 

Así las cosas, en cuanto al término de la prórroga para la posesión de la persona designada en periodo de prueba, será por noventa días hábiles, sin que pueda ser modificado por la entidad; puesto que el mérito es un principio fundamental para ocupar puestos de carrera administrativa y se encuentra circunscrito al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, para que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales pueda concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

2. Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, 17 de enero de 2008, Sentencia T-007/08, [MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa]

 

3. “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República,”

 

4. Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, 17 de septiembre de 2017, Sentencia C-901/17, [MP Dr. Mauricio González Cuervo]