Concepto 279711 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 28 de junio de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

El Decreto Ley 491 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional contempló una serie de medidas con ocasión a la declaratoria de la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, no se modificaron las normas que regulan la declaratoria de insubsistencia de los empleados; por consiguiente, los organismos y entidades deben dar cumplimiento a lo normado en el ordenamiento jurídico, para tomar las decisiones a que haya lugar.

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Declaratoria de Insubsistencia del Cargo de Libre Nombramiento y Remoción

El Decreto Ley 491 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional contempló una serie de medidas con ocasión a la declaratoria de la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, no se modificaron las normas que regulan la declaratoria de insubsistencia de los empleados; por consiguiente, los organismos y entidades deben dar cumplimiento a lo normado en el ordenamiento jurídico, para tomar las decisiones a que haya lugar.

*20206000279711*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000279711

 

Fecha: 28/06/2020 03:52:53 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO. Declaratoria de insubsistencia empleos de libre nombramiento y remoción. ¿En el marco de la Emergencia Social y Sanitaria, es procedente declarar la insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción? Rad: 20202060215882 del 29 de mayo de 2020.

 

 

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si en el marco de la Emergencia Social y Sanitaria, es procedente declarar la insubsistencia a un empleado de Libre Nombramiento y Remoción; al respecto, me permito manifestarle:

 

Con respecto a la forma de retiro a través de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa:

 

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

 

 PARÁGRAFO 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 

 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

La insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. A la decisión de declaratoria de insubsistencia ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad. 

 

Es importante resaltar que el acto de declaratoria de insubsistencia goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente. 

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 4425-2004 del 4 de noviembre de 2008. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero señaló: 

 

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. 

 

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto)

 

El Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "A", en Sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 70001 23 31 000 2001 01370 01 (2447-07), expresó en relación con la insubsistencia de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción: 

 

“Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga dada la naturaleza especial que revisten, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos, para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan y del cumplimiento de los fines que se le han encomendado, por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo.” (Negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se considera viable declarar la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, siempre que la declaratoria obedezca a una necesidad de mejoramiento del servicio. Se reitera que el acto por el cual se declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no es motivado. 

 

Ahora bien, para dar respuesta a su consulta, es importante destacar que, en el Decreto Ley 491 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional contempló una serie de medidas con ocasión a la declaratoria de la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, no se modificaron las normas que regulan la declaratoria de insubsistencia de los empleados; por consiguiente, los organismos y entidades deben dar cumplimiento a lo normado en el ordenamiento jurídico, para tomar las decisiones a que haya lugar, que para su caso particular, es declarar la insubsistencia de conformidad con lo preceptuado por la Ley, es decir, que obedezca a una necesidad de mejoramiento del servicio.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el vínculo “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por las Direcciones Técnicas de esta entidad.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó y aprobó: Armando López

 

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