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*20206000093811*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000093811

 

Fecha: 06/03/2020 11:50:48 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: REMUNERACIÓN. Auxilio de transporte. Procedimiento para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a empleados de una entidad de orden Municipal RAD.: 20202060048982 del 05 de febrero de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, por medio de la cual plantea varios interrogantes sobre la viabilidad de reconocer y pagar el auxilio de transporte a empleados de una entidad de orden Municipal; al respecto, me permito dar respuesta en el mismo orden que fueron planteados.

 

1. ¿En el evento de no existir servicio transporte público, el trabajador debe acreditar que hace uso de transporte informal?

 

El Decreto 2361 del 26 de diciembre de 2019, que establece el auxilio de transporte para el año 2020, señala:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de transporte para 2020. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veinte (2020), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($102. 854.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.”

 

De conformidad con lo anterior, el auxilio de transporte se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, a los servidores públicos y trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, y tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado.

 

Respecto del transporte público, el Código Nacional de Transporte lo define así:

 

“ARTÍCULO 2º. Vehículo de servicio público: Vehículo automotor homologado, destinado al transporte de pasajeros, carga o ambos por las vías de uso público mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje. (…)”

 

Así mismo, el Ministerio de la Protección Social a través del concepto No. 106820 del 22 de abril de 2008 en relación con la existencia de servicio público de transporte, refiere:

 

“(…) el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes”.

 

De acuerdo a la normativa citada, se debe reconocer el auxilio de transporte para aquellos empleados públicos que deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia, ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural).

 

Igualmente, es necesario aclarar que la denominación “se preste” no obliga a que en el municipio deban existir empresas de servicio público de transporte legalmente constituidas; el concepto va dirigido a que cualquier tipo de empresa sea o no del municipio, preste el servicio de transporte de pasajeros por las vías de uso público (sector urbano o rural) mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje y que contribuya al beneficio de sus habitantes.

 

Aunado a lo anterior, se tiene que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1250 de 2017, “Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial”, el cual señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Criterios Para El Reconocimiento Y Pago Del Auxilio De Transporte En Entidades Del Nivel Territorial. Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así:

 

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

 

b) La entidad no suministre el servicio de transporte.

 

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones.

 

d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

 

Es importante resaltar que en virtud de éste Decreto, ya no es indispensable para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte, para empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial, el requisito de que en el lugar de trabajo se preste el servicio público de transporte, debido a que se consideran las diferentes situaciones geográficas, climáticas, económicas y sociales en las diferentes zonas del país, que llevan a que los empleados deban acudir a medios informales de transporte para movilizarse a su lugar de trabajo.

 

Así las cosas, para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, comoquiera que la norma que regula el reconocimiento del auxilio referido, menciona que éste procederá para los empleados cumplan con lo allí establecido; el criterio de reconocimiento es objetivo y por tanto, los trabajadores no deben acreditar el uso del servicio, pues bastará con verificar que éstos reúnen los elementos requeridos, para determinar la procedencia del reconocimiento y pago.

 

1. ¿La expresión “podrán” incorporado en el quinto considerando del Decreto 1250 de 2017, debe entenderse como una discrecionalidad o se hace obligatorio el reconocimiento cuando se cuente con los recursos presupuestales y no se superen los topes máximos de la Ley 617 de 2000?

 

En relación con la consulta planteada, debe mencionarse que para criterio de ésta Dirección Jurídica, la obligación de reconocer y pagar el auxilio de transporte, no está contenida en el Decreto 1250 de 2017, pues allí únicamente se establecen los criterios para su reconocimiento; así las cosas, el auxilio de transporte es una figura creada por la Ley 15 de 1959 y reglamentada por el Decreto 1258 de 1959, con el fin de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo.

 

Por lo tanto, de lo anterior se concluye, que la expresión referida en el considerando del Decreto bajo análisis, no hace referencia a una facultad discrecional de la administración, sino a una salvedad referente a que, por insuficiencia de los recursos presupuestales para el efecto en la vigencia fiscal respectiva, los organismos y entidades no podrán reconocer el auxilio, en atención a la falta de disponibilidad presupuestal, y que en ningún caso se omitirán los límites fijados por la Ley 617 de 2000. Así, frente al particular es válido señalar que, siempre que el organismo o entidad cuente con los recursos para reconocer y pagar el auxilio de transporte a sus empleados, deberá proceder de conformidad con lo establecido en las normas aquí citadas.

 

1. ¿Si se genera la obligación de reconocer el auxilio de transporte, luego de varios años negando el reconocimiento, debe pagarse retroactivamente?

 

Sobre la viabilidad del pago de un retroactivo del auxilio de transporte a los empleados de una entidad de la rama ejecutiva del orden municipal, me permito manifestarle lo siguiente:

 

El reconocimiento y pago retroactivo del auxilio de transporte es procedente siempre y cuando no opere el fenómeno de la prescripción.

 

En relación con la prescripción de los derechos salariales, como son los salariales y prestacionales de los servidores públicos, resulta viable observar el pronunciamiento del Consejo de Estado, en el cual manifestó:

 

“La Sala comparte el criterio expuesto en las citadas sentencias del Consejo de Estado, según el cual el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo unificó el régimen de la prescripción en materia laboral, tanto para trabajadores particulares como para empleados oficiales” (…)

 

“(..) Considera la Sala que a partir de dicha disposición quedaron derogadas las normas que establecían prescripciones especiales para trabajadores particulares y empleados oficiales (…)”:

 

“(…) con base en las anteriores premisas y abarcando un panorama más amplio del que ha estado dentro de las proyecciones de este razonamiento, es forzoso llegar a las siguientes conclusiones:

 

“(…) 2. Salvo lo dispuesto en normas que establezcan regímenes prescriptivos especiales como las ya citadas del ramo militar y las relativas a vacaciones y a la prima correspondiente v.gr., las acciones inherentes a los derechos consagrados en beneficios de los empleados oficiales de la rama ejecutiva, por disposiciones distintas de las del Decreto 3135 de 1968, están sometidas a la prescripción instituida en el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo).

 

“3. Salvo lo establecido en disposiciones especiales están sujetas a la prescripción del artículo 151 del Decreto 2158 de 1948 (tres años) las acciones que emanen de derechos consagrados en beneficio de los demás servidores del Estado como son los de la Rama Jurisdiccional y los de las entidades territoriales”.

 

En virtud de lo anterior, en concepto de esta Dirección Jurídica, en materia de prescripción de derechos laborales, como son los salariales y prestacionales de los funcionarios públicos de los órdenes nacional y territorial, les son aplicables las normas contenidas en el Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social. De esta manera, los derechos laborales y prestacionales, prescriben en un lapso de tres años contados a partir de la fecha en que se hacen exigibles. No obstante, es necesario tener en cuenta que las solicitudes del derecho por escrito, suspenden el tiempo de la prescripción por un lapso igual; por consiguiente, el derecho al auxilio de transporte prescribe en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible, lo que significa que será procedente reconocer y pagar los auxilios de transporte pendientes de cancelar, siempre y cuando no hayan prescrito.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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