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*20196000390331*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000390331

 

Fecha: 16/12/2019 11:12:18 a.m.

 

Bogotá D. C

 

REF.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo; Licencia de Maternidad. Rad.: 20199000394542 del 03 de diciembre de 2019.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta si el empleado que es encargado en un empleo de carrera que presenta vacancia temporal originada en una la licencia por maternidad, tiene derecho a percibir la diferencia salarial, me permito manifestarle lo siguiente:

 

 El Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, establece:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

 

1. Vacaciones.

 

2. Licencia.

 

3. Permiso remunerado

 

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

 

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

 

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

 

7. Período de prueba en otro empleo de carrera.»

 

La situación administrativa de licencia permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad.

 

Así mismo, el artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015, consagrada dentro de las licencias en las cuales se puede encontrar una empleada pública, la de maternidad.

 

Acerca del encargo, como mecanismo general de provisión de empleos en la administración pública, vacantes de forma temporal, me permito remitirme a las disposiciones que la contemplan, en los siguientes términos:

 

Ahora bien, en relación con la provisión de los empleos de carrera por vacancia temporal, el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, consagra:

 

“ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

 

Por su parte, el Decreto 1083, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. (…)

 

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera”.

 

De tal manera que las vacancias temporales en empleos de carrera, se deberán proveer mediante encargo con empleados de carrera.

 

De otra parte, en relación con el encargo, los artículos 2.2.5.5.41 y 2.2.5.5.44. del Decreto 1083 de 2015, señalan:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.»

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.»

 

El artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.”

 

De acuerdo con lo anterior, la entidad puede proveer el cargo vacante temporalmente, mientras dura la licencia por maternidad de su titular, por necesidades de servicio.

 

Así mismo, las disposiciones que se han dejado transcritas, disponen que los servidores públicos podrán percibir la diferencia salarial en el encargo, cuando el titular del empleo que desempeñan temporalmente, no la estuviere devengando.

 

Respecto de la figura del encargo, la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, sostuvo:

 

“… El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".

 

Según lo expuesto, el encargo presenta un doble carácter constituye a la vez una situación administrativa y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que, en el primer caso, el empleado se desliga de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo, para el segundo caso, asume sólo una o algunas de ellas.

 

Ahora bien, cuando el empleado está en licencia por maternidad recibe un reconocimiento económico por parte de la EPS a la que esté afiliada, de conformidad con el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. Por tal motivo, si durante el disfrute de la licencia por maternidad la entidad provee el cargo, dado que el titular no estará devengando su remuneración sino una prestación social, pagada por una entidad diferente a aquella en la cual se encuentra vinculado laboralmente, el empleado encargado tendrá derecho a percibir el sueldo correspondiente a este empleo, a partir de la fecha de posesión en el encargo.

 

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el empleado tiene derecho a percibir el salario del empleo del cual está encargado, en los términos y condiciones de la ley, siempre y cuando su titular no lo esté devengando, como es el caso de la licencia de maternidad, cuyo pago lo asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el empleado, es decir, es viable que el empleado encargado perciba la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente por cuanto la incapacidad es una prestación social a cargo de la E.P.S.

 

Para más información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Javier Soto

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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