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*20196000382451*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000382451

 

Fecha: 09/12/2019 03:07:53 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concejal que termina su periodo puede ser nombrado como Secretario de Despacho en el siguiente periodo - RADICACION: 20199000385842 del 25 de noviembre 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad o incompatibilidad para ser nombrada como Secretaria de Despacho en la vigencia del 2020 en el mismo municipio donde es Concejal hasta el 31 de diciembre de 2019, teniendo en cuenta que fungió como Presidente de la misma corporación, fue ordenadora del gasto y adelantó la contratación correspondiente en tal calidad, me permito manifestar lo siguiente:

 

Respecto de las incompatibilidades de los miembros de las corporaciones públicas, la Constitución Política señala:

 

“ARTICULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

 

(…)”

 

“ARTICULO 312. Modificado. A.L. 1/2007, art. 5º. En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

(…)

 

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 136 de 1994¹ sobre las incompatibilidades de los concejales, dispuso:

 

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

 

1. < Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000>

 

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

 

(…)

 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

5. < Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.(…)”

 

PARÁGRAFO 2. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta. (…)”

 

“ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. < Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

 

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. (Destacado Nuestro)

 

De acuerdo con lo establecido en las normas transcritas, existe prohibición para que un concejal municipal en ejercicio se vincule como empleado público o suscriba un contrato estatal con una entidad pública, incompatibilidad que se encuentra prevista hasta la terminación del período constitucional respectivo. En el caso de renuncia, se mantendrá la incompatibilidad durante los seis (6) meses siguientes a la aceptación de ésta, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

 

Por consiguiente, teniendo en cuenta que las incompatibilidades de los concejales se extienden hasta la terminación de dicho periodo constitucional, se colige que existe impedimento legal para que durante ese tiempo la persona que ejerce como tal, se vinculen en un empleo público.

 

En consecuencia, una vez finalizado el período Constitucional para el cual fue elegido, que en el caso expuesto es hasta el 31 de diciembre de 2019, en criterio de esta Dirección Jurídica podrá ser vinculado como empleado público en las entidades del respectivo ente territorial, es decir podrá aceptar cargos en la respectiva administración pública, incluyendo el de Secretario de Despacho, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el desempeño del empleo.

 

Ahora bien, tal y como lo menciona en el escrito de consulta, como concejal fungió como presidente de la corporación fue ordenadora del gasto y celebró la contratación correspondiente, motivo por el cual considera que puede estar inhabilitada para desempeñarse como Secretario de Despacho. En ese sentido, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional² y el Consejo de Estado³, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

En consecuencia, tal y como se ha dejado indicado en el presente escrito, la incompatibilidad del concejal para desempeñar un cargo público se circunscribe hasta la terminación del período constitucional respectivo; por lo que se hace necesario precisar que lo que podría presentarse sería un conflicto de intereses en cuanto haber realizado algunas funciones que tendrían injerencia en las que eventualmente realizaría como secretario de despacho. Al respecto, la Ley 1437 de 2011⁴, sobre conflicto de intereses, impedimentos y recusación, señala:

 

“ARTÍCULO 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(…)” (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

“ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.(…)”. (Destacado nuestro)

 

Igualmente, la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Disciplinario Único, en los artículos 40 y 48 sobre este mismo tema, establece:

 

“ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (Subraya fuera del texto)

 

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

 

(...)

 

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.(...)”

 

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, en sentencia con Radicación núm.: 440012331000200400684 01 del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, precisó:

 

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.”

 

De las anteriores disposiciones legales y jurisprudenciales se tiene entonces que, el servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, deberá declararse impedido cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo de este último, o cuando haya conocido del asunto en oportunidad anterior, so pena de ser recusado.

 

En tal sentido, un servidor público como es el caso de un ex-concejal que es nombrado en otro empleo luego de terminar su periodo constitucional, por haber conocido en oportunidad anterior de algún asunto, por tener interés directo con la resuelta de dicho asunto, o por cualquier otra causal que genere conflicto de interés, deberá declararse impedido so pena de ser recusado.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, 

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”