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*20196000386701*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000386701

 

Fecha: 11/12/2019 12:45:02 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcance del artículo 4 de la Ley 1474 de 2011. RAD. 20192060398432 del 05 de diciembre de 2019.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia mediante la cual consulta lo transcrito a continuación:

 

“…. Solicito aclara el concepto de la referencia, en el sentido de preciar ¿si la inhabilidad del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, no es aplicable respecto de las empresas privadas en las que el ex servidor público de Ecopetrol (directivo) se vincule laboralmente, cuando el objeto del contrato que suscriban o ejecuten las dos organizaciones no tiene relación con las funciones públicas desempeñadas por el ex trabajador de Ecopetrol?”

 

Cabe anotar, que la anterior consulta la efectúa teniendo en cuenta el concepto elevado por esta Dirección Jurídica mediante radicado No. 20196000071561 del 7 de marzo de 1019; Y asimismo anuncia que su intención como ex servidor público del nivel directivo de Ecopetrol radica en vincularse laboralmente en el cargo de Gerente Comercial y de Nuevos Negocios con una empresa del sector hidrocarburos que tiene contratos con Ecopetrol.

 

Así pues, conforme a los presupuestos en precedencia, al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, debe anotarse que la consulta No. 20192060066072 del 20 de febrero de 2019, anunciada en su petición a la que se dio respuesta con radicado No. 20196000071561 del 7 de marzo de 2019 , se preguntó a este Departamento Administrativo si la inhabilidad consagrada en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, se predica también a Trabajadores Oficiales, cuestionamiento al que se le dio respuesta en los siguientes términos:

 

“Ahora bien, conformé a mandato constitucional los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo en consecuencia, ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y siendo responsable por infringir la Constitución, las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones:

 

“ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Subrayado fuera de texto).

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

(…)”.

 

Cabe recordar que los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.

 

Conforme a lo anteriormente analizado, y atendiendo a la finalidad impartida por las prohibiciones de la Ley 1474 de 2011, modificatorias del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y el sentido de las mismas reiterado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-257 de 2013, en criterio de esta Dirección Jurídica el artículo 4º de la Ley 1474 de 2011 se predica también para los trabajadores oficiales, al hacer parte del concepto genérico de servidores públicos; prohibiciones que se instituyeron como respuesta a una política pública de Estado que busca la salvaguarda de la función administrativa y la efectividad de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, cuya transgresión es sancionable de acuerdo a la ley por constituir un quebranto directo de la Constitución Política.

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que las inhabilidades para contratar con el Estado consagradas en los artículos 8º de la Ley 80 de 1993 y 4º de la Ley 1474 de 2011, se refieren a la prohibición de participar en licitaciones y celebrar contratos estatales con la entidad respectiva frente a quienes:

 

a. Fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro;

 

b. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex servidor del nivel directivo.”

 

De acuerdo a lo anterior, se determinó que las disposiciones del artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 son procedentes a los trabajadores oficiales.

 

Ahora bien, para proceder con su consulta es necesario precisar que la Ley 1118 de 2006¹ frente a la naturaleza jurídica de Ecopetrol y el régimen laboral de la totalidad de los trabajadores de Ecopetrol dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1º. NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior. 

 

PARÁGRAFO 1º. Para la determinación por parte de la Asamblea General de Accionistas, del valor inicial de los títulos a emitir, Ecopetrol S. A. contratará, atendiendo los principios de gobierno corporativo, dos diferentes bancas de inversión de reconocida idoneidad y trayectoria en procesos similares en el sector de hidrocarburos. Una de las bancas de inversión además de realizar la valoración de la empresa, se encargará de la estructuración del proceso en todas sus fases.”

 

“ARTÍCULO 7°. RÉGIMEN LABORAL. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.

 

Los trabajadores y pensionados de Ecopetrol S. A. continuarán rigiéndose por las normas que hoy les son aplicables en materia de seguridad social.

 

PARÁGRAFO 1. A Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, no le será aplicable la disposición contenida en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan». (Destacado fuera de texto)

Sobre el régimen de los trabajadores de Ecopetrol, la Corte Constitucional en sentencia C-722 del 12 de diciembre de 2007, magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández, determinó:

 

“Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

 

Significa lo anterior que la asignación del carácter de trabajadores particulares a los servidores públicos - para efectos de la aplicabilidad de las normas del Código Sustantivo de Trabajo y para asegurar la vigencia de las prerrogativas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos que puedan existir entre la entidad empleadora y sus trabajadores - resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y se asegure la plena observancia de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

 

De otra parte, hay que tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y los estatutos de la empresa (Decretos 1209 de 1994 y 2933 de 1997), todas las personas vinculadas a la entidad son trabajadores oficiales, con excepción del Presidente y el jefe de la oficina de control interno, quienes son empleados públicos de libre nombramiento y remoción (artículo 35)

 

Esta circunstancia implica que, en el caso del Presidente y del jefe de la oficina de control interno, dada su condición de empleados públicos, no pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración, ni sus prestaciones sociales pueden aumentarse convencionalmente por virtud de conflicto colectivo, de negociación o de huelga. Las connotaciones particulares derivadas de la condición jurídica de empleados públicos propia del Presidente y del jefe de control interno de Ecopetrol S.A., si bien no pueden constituir un límite para el ejercicio de la potestad de configuración que en esta materia compete al legislador, han de ser tenidas en cuenta sin embargo para efectos del reconocimiento de sus derechos adquiridos.” (Subrayado y negrilla nuestro)

 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, se concluye que los trabajadores de Ecopetrol son servidores públicos conforme al mandato constitucional dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

 

En lo que respecta, articulo 4 de la Ley 1474 de 2011, que modifico el numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, es necesario reiterarle que los alcances de dicha disposición se circunscriben a lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

(…)

 

2o. (Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

(…)

 

f) (Literal adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011). Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.”

 

Por consiguiente, y de acuerdo a lo anunciado en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que la normativa en estudio no es procedente para el ex servidor de nivel directivo que pretende vincularse laboralmente con una sociedad privada del sector hidrocarburos, que contratar con Ecopetrol, esto es, la entidad del Estado en la que él estuvo vinculado; toda vez que esta prohibición de participar en licitaciones y celebrar contratos estatales con la entidad respectiva opera para, directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex servidor del nivel directivo.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: D. Castellanos

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.