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*20196000073961*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000073961

 

Fecha: 13-03-2019 02:32 pm

 

Bogotá D.C.

 

REF: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Empleado con nombramiento provisional y prepensionado. RADICACIÓN. 20192060042362 del 5 de febrero de 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual informa que a esa entidad está vinculada una empleada con nombramiento provisional que se encuentra próxima a causar su pensión de jubilación, pues cuenta con 20 años de servicio y cumplirá en esta anualidad los 57 años de edad; desempeña el cargo de Inspector de Policía, y los requisitos para acceder al empleo fueron modificados por la Ley 1801 de 2016, exigiendo para el desempeño del citado cargo la terminación y aprobación de estudios en derecho, requisito que la servidora no acredita. Adicionalmente, advierte que el empleo fue ofertado en el concurso de méritos que en la actualidad adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Con base en la situación descrita, consulta si la entidad territorial debe desvincular a la empleada por no acreditar los requisitos exigidos en la Ley 1801 de 2016, o si, siendo prepensionada, debe respetar esta condición de conformidad con los fallos emitidos por la Corte Constitucional sobre el asunto.

 

Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

 

El Decreto Nacional 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece en su Título 3:

.

“TÍTULO 3

 

REQUISITOS GENERALES PARA LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE LOS DISTINTOS NIVELES JERÁRQUICOS DE LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL ORDEN TERRITORIAL

 

ARTÍCULO 2.2.3.1. Ámbito de aplicación. El presente Título es aplicable a los organismos y entidades del nivel territorial que se rigen en materia de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales por lo previsto en el Decreto Ley 785 de 2005.

 

(Decreto 2484 de 2014, art. 1)

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.3.9. Ajuste del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales. Los organismos y entidades de orden territorial ajustarán sus manuales específicos de funciones y de competencias laborales, hasta el 1 de junio de 2015. Los manuales específicos vigentes, continuarán rigiendo hasta que se ajusten total o parcialmente.

 

(Decreto 2484 de 2014, art. 9)

 

ARTÍCULO 2.2.3.10. Requisitos ya acreditados. A los empleados públicos que al 2 de diciembre de 2014 estuvieren desempeñando empleos de conformidad con normas anteriores, para todos los efectos legales, y mientras permanezcan en los mismos empleos, o sean trasladados o incorporados a cargos equivalentes o de igual denominación y grado de remuneración, no se les exigirán los requisitos establecidos en el presente Título.

 

(Decreto 2484 de 2014, art. 10)

 

De acuerdo con la norma citada, las entidades del nivel territorial debieron ajustar sus Manuales Específicos de Funciones y de Competencia Laborales. Sin embargo, aquellos empleados que a 2 de diciembre de 2014, estuviesen desempeñando sus empleos de conformidad con los requisitos exigidos en la norma anterior, y mientras permanezcan en los mismos empleos, o sean trasladados o incorporados a cargos equivales o de igual denominación, no se les exigirán los requisitos establecidos en la nueva norma.

 

Ahora bien, para entrar a analizar la situación expuesta en su consulta, es indispensable hacer claridad sobre el significado de “prepensionado”. Para ello, citamos la sentencia T-357 2016, que con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, la definió en los siguientes términos:

 

“… tiene la condición de prepensionable toda persona (…) que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. (…) cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.”

 

Claro el concepto, debemos revisar la jurisprudencia relacionada con los prepensionables que se encuentran vinculados como provisionales y que están a la espera de los resultados de un concurso público. Sobre el tema específico, la Corte Constitucional, en sentencia T-373 del 8 de junio de 2017, con ponencia de la Dra. Cristina Pardo Schlesinger, en Acción de tutela instaurada por Aura Milena Rodríguez Montaño contra el municipio de Tumaco - Secretaría de Educación, se pronunció en los siguientes términos:

 

“4.      La estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa

 

La Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional^.[19] El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador.

 

La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto frente a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Por esta razón, la Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales ^[20].

 

En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de méritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa deba, además de otros requisitos, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución. ^[21]

 

Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. ^[22]

 

Ahora bien, esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa” ^[23].

 

Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa ^[24], antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)^[25].

 

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011^[26], esta Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad.

 

(…)

 

Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. En esta ocasión debe tenerse en cuenta, que la señora Aura Milena Rodríguez Montaño padece de cáncer de mama desde abril de 2014 y afirma que es madre cabeza de familia ^[29].

 

5.      La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados. Reiteración de jurisprudencia.

 

En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.^[30] En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente. ^[31]

 

Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.

 

Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia^,[32] quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.^[33]

 

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. “La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. ^[34]

 

En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.^[35]”(Se subraya)

 

Adicionalmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública, emitió el concepto Marco No 9 de 2018, en el que se concluyó lo siguiente:

 

1. El concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público. Su finalidad es identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su inclusión en la lista de aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma.

 

2. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha enfatizado la importancia de garantizar el efecto útil de los concursos de méritos en virtud de que el querer del constituyente fue implantar un sistema que garantice los derechos de los ciudadanos que desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones, de tal forma que su vinculación dependa únicamente de sus cualidades intelectuales y psicotécnicas.

 

3. Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo. La conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes.

 

4. La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que tienen una condición o protección especial como embarazadas, padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

 

5. De acuerdo con la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional ha afirmado que cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la Constitución Política (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos.

 

6. Por ejemplo, de existir cargos vacantes similares o equivalentes a los que venían ocupando podrán ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.¹⁹

 

7. Otra de las medidas afirmativas en favor de las personas en situación de discapacidad se establece en el Decreto 1083 de 2015, el cual consagra el procedimiento a seguir en los casos en que la lista de elegibles para la provisión definitiva de empleos públicos de carrera administrativa esté conformada por un número menor de personas que el de vacantes ofertadas.

 

8. Por tanto, cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

- Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

- Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

- Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

- Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

 

9. Un tratamiento diferente debe darse en el caso de la empleada provisional embarazada, es procedente su retiro motivado, y para el caso que nos ocupar debe fundarse en provisión definitiva del cargo por haberse adelantado el concurso de méritos. En este mismo acto administrativo y con el objeto de dar cumplimiento a lo señalado en la Sentencia SU-070 de 2013, se debe indicar con fundamento en la misma, que a partir de que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con carácter provisional, la entidad deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad.

 

De acuerdo con los textos legales y jurisprudenciales citados, y en criterio de esta Dirección Jurídica, se concluye:

 

1. El empleado que se encuentre vinculado al 2 de diciembre de 2014 ejerciendo un cargo para el cual acreditó el cumplimiento de los requisitos con base en la legislación anterior, permanecerá en su empleo aun cuando se hayan modificado los requisitos para el desempeño del mismo, mientras permanezca en él o sea trasladado o incorporado a un cargo equivalente o de igual denominación y grado de remuneración.

 

2. De conformidad con lo expuesto en el Conceto Marco 09 de 2018, en caso de encontrarse un empleado con nombramiento provisional con la calidad de prepensionado, y existiendo una lista de elegibles como resultado de un proceso de selección, la administración deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

-. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

-. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

-. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

-. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSÉ FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

CISP/JFCA

 

12602.8.4