Sentencia 01399 de 2009 Consejo de Estado

Fecha de Expedición: 07 de mayo de 2009

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
- Subtema: Embarazadas

Por mandato constitucional, durante el embarazo y después del parto la mujer goza de la especial asistencia y protección del Estado. Inherente a esta protección a la mujer en estado de gravidez se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental. Y qué decir del perentorio mandato constitucional, según el cual, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

PROTECCION A LA MATERNIDAD - Amparo constitucional. Normas aplicables / PROTECCION Y ASISTENCIA A LA MATERNIDAD - Derecho fundamental

 

La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia apelada, argumentando que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone la prohibición de despido de la mujer embarazada, sin establecer los requisitos a los que está sometido el empleador, por lo que deben aplicarse los establecidos por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, requerimiento que en este caso no se verificó pues la actora informó de su estado luego de enterarse de la expedición del acto que suprimió su cargo. Frente al particular se tiene que el artículo 43 de la Constitución prevé: “Art. 43.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá se sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” Por mandato constitucional, durante el embarazo y después del parto la mujer goza de la especial asistencia y protección del Estado. Inherente a esta protección a la mujer en estado de gravidez se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental. Y qué decir del perentorio mandato constitucional, según el cual, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Estos no son conceptos muertos, constituyen nada menos que los principios o dogmas, sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho que nos rige. El artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 establecen el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, consagrando la presunción de que el acto de retiro en estos casos tiene como causa dicho estado, presunción ésta que por no ser de derecho admite prueba en contrario. También se consagró el pago de la indemnización por despido.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 43 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTICULO 21 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTICULO 39 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTICULO 40 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTICULO 41

 

RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO - Improcedencia por vulneración de las normas sobre protección a la maternidad / EMBARAZO - Protección. Conocimiento de la entidad nominadora / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Vulneración de este derecho en retiro del servicio por supresión del cargo en estado de gravidez / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Prohibición de retiro del servicio / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Retiro ilegal de empleada en estado de gravidez. Reintegro

 

Respecto del argumento de la demandada en lo relacionado con los requisitos del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 se dirá en primer lugar que como ya se estableció la mujer en estado de embarazo goza de especial protección, además, como lo ha manifestado ésta corporación para que tengan plena efectividad las normas que protegen el estado de maternidad basta que la entidad haya sido informada previamente o por lo menos de manera simultánea a la notificación del retiro, mediante prueba que así lo acredite. Situación que en el caso bajo estudio se encuentra plenamente demostrada pues la actora informó sobre su estado antes de ser notificada de su retiro. En esas condiciones la parte demandada no demostró que el retiro de la actora obedeciera a una razón distinta a la de su estado de embarazo, en consecuencia se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos que determinaron el retiro de la actora del Hospital General de Barranquilla E.S.E.

 

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTICULO 34

 

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reintegro de mujer embarazada por supresión del cargo e indexación de lo dejado de percibir / DESCUENTO EN LA CONDENA - No habrá lugar por lo percibido en el desempeño de otro cargo durante el tiempo que estuvo separado del servicio. Antecedente jurisprudencial

 

Sobre la impugnación de la demandante en relación con el restablecimiento del derecho, concretamente al reintegro, y en atención a las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-470 de 1997, la anulación del acto trae como consecuencia la de retrotraer la situación al estado anterior, ello implica necesariamente el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir hasta que el mismo ocurra, así como al pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario y las 12 semanas de descanso remunerado, en los términos del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Las sumas que resulten en favor de la actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R=Rh x Índice final /índice inicial. En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se refirió al tema de los descuentos. Por lo anterior, de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTICULO 21

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION "A"

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009).

 

Rad. No.: 08001-23-31-000-1998-01399-01(1134-08)

 

Actor: MABEL DEL CONSUELO MIELES BUELVAS

 

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E.

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2007, por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

                                                                          

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Mabel del Consuelo Mieles Buelvas solicitó se declare la nulidad del Acuerdo 001 de 31 de marzo de 1998 expedido por la Junta Directiva del Hospital General de Barranquilla E.S.E., de la Resolución No. 00216 de la misma fecha, en cuanto suprimió el cargo que venía desempeñando como Médico Especialista - Anestesiólogo Código 3225 del Departamento de Quirúrgica, así como del Oficio de 1° de abril de 1998 por el cual el Jefe de Recursos Humanos de la entidad informó que su empleo había sido suprimido.

 

A título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Que se condene en costas a la entidad demandada.

 

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones señala:

 

La actora laboró al servicio del Hospital General de Barranquilla E.S.E. desde el 30 de diciembre de 1996 hasta el 7 de abril de 1998, fecha en la cual se le comunicó su retiro por supresión del cargo que venía desempeñando como Médico Anestesiólogo Código 3225 del Departamento de Quirúrgica.

 

Mediante Oficio de 1° de abril de 1998 el Jefe de Recursos Humanos le informó que su cargo había sido suprimido en virtud del Acuerdo 001 de 31 de marzo de 1998, por el cual se aprobó el Plan de Cargos de la Institución y de la Resolución No. 00216 de la misma fecha por la cual se adoptó la planta aprobada por el Acuerdo 001.

 

Por lo anterior la demandante mediante oficio de 8 de abril de 1998 manifestó su decisión de ser reincoporada.

 

El desempeño de la señora Mieles Buelvas se caracterizó por el cabal cumplimiento de las obligaciones y funciones inherentes a su empleo.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

Como tales, se invocan en la demanda los artículos 43, 53, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; artículo 2° de la Ley 197 de 1938, artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, artículo 16 del Decreto 1223 de 1993 y artículo 3° de la Ley 53 de 1938.

 

Fundamentalmente alegó que:

 

Con el retiro de la actora se desconocieron las normas de rango constitucional que consagran el derecho al trabajo y la estabilidad en el mismo.

 

Destacó igualmente que la demandante se encontraba en estado de embrazo al momento que le fuera comunicada la supresión de su cargo, situación que se encuentra acreditada con los exámenes de laboratorio que presentó a la administración el 6 de abril de 1998 y un día después le fue comunicado su retiro, ocasionándole graves inconvenientes en su salud, desconociendo la especial protección constitucional y legal que le asistía, además de los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del retiro de la mujer en estado de embarazo y según la cual es necesario un acto motivado en el que se verifique una justa causa para separarla de su empleo.

 

Señaló que existió desviación de poder y falsa motivación, en cuanto se presentó como un hecho notorio la animadversión entre la nueva administración y la anterior, así como la voluntad de separar a varios empleados de distintos niveles de sus cargos.

 

Como indicio de este hecho se presentan las declaraciones a la prensa del Alcalde de la época, que denotan la intención de reestructuración, de las cuales se extrae que la verdadera finalidad era la de “castigar” a unos empleados a quienes dirige toda clase de improperios y acusaciones sin prueba alguna, que se encontraban vinculados por la anterior administración.

 

Fundamentó el cargo de falsa motivación en cuanto en el acto demandado no se hace alusión a las razones técnicas, administrativas, económicas o jurídicas, ni menciona ningún tipo de análisis que fundamentara la reorganización.

 

Además, según lo planteado en el Acuerdo 003 de 1998, era necesario mantener el cargo de la actora, según lo expresado por la misma Junta Directiva en reunión que tuvo lugar el 4 de mayo de 1998, a lo que se agrega que las funciones y responsabilidades del cargo no desaparecieron de la entidad.

 

Se desconocieron las normas sobre reformas de plantas de personal relativas a la necesidad de disponibilidad presupuestal, antes de adelantar la modificación de la organización de la entidad.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo declaró la nulidad del Acuerdo No. 001 de 31 de marzo de 1998 emanado de la Junta Directiva de la entidad demandada, ordenó el pago de los sueldos y demás prestaciones que dejó de percibir desde la fecha de retiro hasta aquella en que habría cumplido el término de la licencia de maternidad, y negó la pretensión de reintegro.

 

Consideró que el oficio no constituye acto administrativo que cree, modifique no extinga una situación jurídica particular, por lo cual se releva de su estudio, así como del de la Resolución No. 00216 de 31 de marzo de 1998 por cuanto su invalidez no repercute en la legalidad del Acuerdo 001 de 1998, pues en aquella solamente se ejecuta el plan de cargos que había sido aprobado previamente.

 

Estimó que la falta de disponibilidad presupuestal no acarrea la nulidad del acto acusado, pues este requisito es de carácter formal y no de la esencia del acto.

 

Respecto de la desviación de poder anotó que el valor probatorio de los documentos aducidos por la parte actora no tiene la virtualidad de dar fe a cerca de la realidad misma de los hechos, pues ellos son simplemente versiones periodísticas. Dentro de este mismo punto consideró que no se logró demostrar los verdaderos motivos que tuvo el Alcalde para llevar a cabo la reestructuración de la entidad.

 

Consideró asimismo que la ausencia de estudios técnicos no vicia la validez del acto acusado por cuanto a la luz del Decreto 1223 de 1993 tal documento no tiene el carácter de obligatorio.

 

Respecto del retiro en estado de embarazo concluyó que se desconocieron las normas que consagran la especial protección que favorecían a la actora y que su desvinculación ha debido diferirse, por lo que ordenó el pago de las sumas dejadas de percibir desde su retiro hasta que se cumplió la licencia de maternidad. Agregó que la administración no tiene la obligación de aducir motivación distinta a aquella que soporta la supresión del cargo, razón por la cual no ordenó el reintegro.

 

LA APELACIÓN

 

Inconforme con la decisión de primera instancia las partes apelaron.

 

La actora solicitó se revoque el numeral 2° de la parte resolutiva de la misma y se ordene el reintegro de la demandante y el pago de lo dejado de percibir hasta que se de cumplimiento a la sentencia.

 

Afirmó que el acto demandado sólo produjo efectos desde su notificación y para ese momento ya se había enterado a la entidad sobre su estado de gravidez, y que el Tribunal está dando una aplicación restrictiva de las normas que la Constitución no establece

 

Agregó que el Tribunal profirió una sentencia incongruente, carente de motivación, no se pronunció respecto de la totalidad de los cargos formulados, hizo una valoración errónea de las pruebas, y omitió la de otras que resultaban concluyentes para la decisión, violando así el debido proceso, pues no se encuentra justificación alguna para no declarar la nulidad de los actos demandados, siendo que se allegó al plenario prueba técnica que establecía la falta de requisitos de los estudios que sirvieron como fundamento para la reestructuración de la entidad.

 

Por su parte la entidad demandada indicó que en atención a los requisitos establecidos por la Ley 50 de 1990 la demandante no comunicó en debida forma sobre su estado de embarazo, además de que lo hizo después de la expedición del Acuerdo 001 de 1998.

 

Para resolver, se

 

CONSIDERA

 

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos por los cuales se retiró del servicio a la señora Mabel del Consuelo Mieles Buelvas.

 

La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia apelada, argumentando que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone la prohibición de despido de la mujer embarazada, sin establecer los requisitos a los que está sometido el empleador, por lo que deben aplicarse los establecidos por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, requerimiento que en este caso no se verificó pues la actora informó de su estado luego de enterarse de la expedición del acto que suprimió su cargo.

 

Frente al particular se tiene que el artículo 43 de la Constitución prevé:

 

Art. 43.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá se sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”

 

Por mandato constitucional, durante el embarazo y después del parto la mujer goza de la especial asistencia y protección del Estado. Inherente a esta protección a la mujer en estado de gravidez se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental. Y qué decir del perentorio mandato constitucional, según el cual, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

 

Estos no son conceptos muertos, constituyen nada menos que los principios o dogmas, sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho que nos rige.

 

El artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 establecen el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, consagrando la presunción de que el acto de retiro en estos casos tiene como causa dicho estado, presunción ésta que por no ser de derecho admite prueba en contrario. También se consagró el pago de la indemnización por despido.

 

Del caso concreto

 

A folio 41 obra el examen de laboratorio en el cual consta el estado de gravidez de la demandante, presentado a la entidad el 6 de abril de 1998, documento que no fue objetado ni tachado de falso por la demandada.

 

Asimismo se encuentra la comunicación que fue entregada a la señora Mieles Buelvas el 7 de abril de 1998, mediante la cual se le informó su retiro por supresión del cargo (fl. 26), con las opciones que le asistían en virtud de su fuero de carrera administrativa, frente a lo cual ella eligió ser reincorporada y solicitó el acatamiento de la protección especial derivada de su estado (fl. 27). Mediante oficio de 15 de abril de 1998 la entidad le manifestó que le prestaría todos los servicios médicos y asistenciales durante el embarazo y los 90 días después del parto y agregó que la supresión del cargo no era considerada como atentatoria del derecho al trabajo.

 

Respecto del argumento de la demandada en lo relacionado con los requisitos del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 se dirá en primer lugar que como ya se estableció la mujer en estado de embarazo goza de especial protección, además, como lo ha manifestado ésta corporación para que tengan plena efectividad las normas que protegen el estado de maternidad basta que la entidad haya sido informada previamente o por lo menos de manera simultánea a la notificación del retiro, mediante prueba que así lo acredite.

 

Situación que en el caso bajo estudio se encuentra plenamente demostrada pues la actora informó sobre su estado antes de ser notificada de su retiro.

 

En esas condiciones la parte demandada no demostró que el retiro de la actora obedeciera a una razón distinta a la de su estado de embarazo, en consecuencia se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos que determinaron el retiro de la actora del Hospital General de Barranquilla E.S.E.

 

Ahora bien sobre la impugnación de la demandante en relación con el restablecimiento del derecho, concretamente al reintegro, y en atención a las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-470 de 19971, la anulación del acto trae como consecuencia la de retrotraer la situación al estado anterior, ello implica necesariamente el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir hasta que el mismo ocurra, así como al pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario y las 12 semanas de descanso remunerado, en los términos del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968.

 

Las sumas que resulten en favor de la actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

R= Rh x

índice final

índice inicial

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

De los descuentos por concepto de salarios

 

No pasa la Sala por inadvertido que en los asuntos en los cuales se ha declarado la nulidad de actos de retiro del servicio y al disponer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se venía ordenando el descuento por lo que la afectada hubiera podido recibir por concepto de una asignación del tesoro público durante la época que hubiera permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo rectificó tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos.

 

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se refirió al tema de los descuentos. Así:

 

“(…) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

 

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

 

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

 

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

 

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

 

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

 

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

 

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

 

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.”.

 

Por lo anterior, de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

Confírmase la sentencia apelada de 3 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por la señora Mabel del Consuelo Mieles Buelvas contra el Hospital General de Barranquilla E.S.E., en cuanto declaró la nulidad parcial del Acuerdo 001 de 1998.

 

Revócase el numeral tercero. En su lugar se dispone:

 

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase a al Hospital General de Barranquilla E.S.E a reintegrar a Mabel del Consuelo Mieles Buelvas al mismo cargo en el cual se venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia y al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar en el cargo del cual fue retirada, desde la fecha de desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo, descontando los valores pagados por concepto de indemnización por supresión del cargo.

 

Condénase a Hospital General de Barranquilla E.S.E al pago al pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario y las 12 semanas de descanso remunerado.

 

Tercero.- Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

R= Rh x

índice final

índice inicial

 

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 “Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.”