Sentencia 0062 de 2002 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 12 de septiembre de 2002
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Declaratoria de Insubsistencia Evaluación de Desempeño no Satisfactoria
Advierte que cuando no se cumple a cabalidad con los presupuestos formales establecidos en la ley para la evaluación del desempeño, se genera un vicio de ilegalidad en el acto administrativo por violación del debido proceso.
INSUBSISTENCIA POR CALIFICACION INSATISFACTORIA - Desvirtuada su legalidad. No se dio la concertación de objetivos ni la evaluación semestral del actor / EXPEDICION IRREGULAR - Configuración. La evaluación insatisfactoria del actor no contó con la concertación de objetivos, ni con la evaluación semestral / REINTEGRO - Procedencia / CONCERTACION DE OBJETIVOS - Fines / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración
El Fondo Del Asunto.- Se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho las resoluciones números 004896 de agosto 27 y 005043 de septiembre 10, expedidas ambas en 1998 por el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC - y la resolución número 002176 de septiembre 15 de 1998 del Gobernador del Cesar, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Sección Régimen Subsidiado, Código 2120. REGIMEN DE CARRERA.- Por regla general, y por mandato constitucional (artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los méritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Su desvinculación operará por evaluación no satisfactoria en el ejercicio del cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás que se consagren en la Constitución o en la ley. Por haber superado el período de prueba y haber obtenido las respectivas calificaciones satisfactorias de servicios, según los formularios de evaluación del desempeño profesional que aparecen a folios 99 a 101, el actor fue nombrado en propiedad para desempeñar el mencionado cargo. Siendo así, el demandante gozaba de las prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, puesto que a ese cargo accedió - por disposición constitucional - mediante un proceso o concurso de selección, obteniendo los resultados mínimos exigidos en las normas legales para tal efecto. Al encontrarse inscrito en carrera administrativa en el cargo de Jefe de Sección 2120, es claro que su permanencia o no en la administración dependía, para este caso, de la calificación objetiva de servicios que anualmente efectuara su superior jerárquico. Aparece en el expediente, el formato B-3 de evaluación del desempeño profesional sin personal a cargo, mediante el cual el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC - procedió a calificar los servicios del actor, por el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 30 de mayo de 1998, y realizada el 13 de mayo de 1998. Evaluación que se efectuó sobre factores de productividad (planeación, utilización de recursos, calidad, competencia técnica, responsabilidad y oportunidad) y conducta laboral (compromiso institucional, tratamiento de la información, relaciones interpersonales, iniciativa y trabajo en equipo). No obstante los distintos e insistentes requerimientos del Tribunal para que se remitieran los antecedentes administrativos de los actos acusados, lo cierto es que la administración no envió dentro de los documentos remitidos el formulario correspondiente a la concertación de objetivos vigente para el período 1997-1998 relativo a la evaluación del desempeño profesional sin personal a cargo del actor, quien obtuvo una calificación insatisfactoria de 542 puntos. Como puede observarse, no se cumplieron a cabalidad con los presupuestos formales de ley para la evaluación, pues, se repite, no se dio la concertación previa de objetivos ni la evaluación semestral o de mitad de período, lo cual genera un vicio de ilegalidad en los actos acusados por expedición irregular de los mismos y que comprometen seriamente el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política). Al desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo.
CALIFICACION DE SERVICIOS - No es un acto definitivo que pueda ser demandado ante esta jurisdicción
ACTO DE CALIFICACIÓN DE SERVICIOS.- Como se ha dicho en otras oportunidades, la calificación se servicios no es un acto definitivo que pueda ser enjuiciado ante esta jurisdicción, pero no por esa razón puede dejar de ser analizado por el juez contencioso administrativo cuando se trata de examinar la legalidad del acto de retiro como consecuencia de la evaluación insatisfactoria. No era necesario demandar, entonces, la calificación de servicios contenida en el formato B-3 “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO PROFESIONAL SIN PERSONAL A CARGO”, efectuada el 13 de mayo de 1998 por el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC - ni los actos que se adoptaron con ocasión de la interposición de los recursos gubernativos contra la decisión de calificación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA
Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002).
Rad. No.: 20001-23-21-000-2000-0062-01(2193-01)
Actor: JORGE SANCHEZ BLANCO
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD DEL CESAR – DASALUC
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 29 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar.
ANTECEDENTES
Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Jorge Sánchez Blanco pidió al Tribunal anular los siguientes actos: Calificación de servicios de 13 de mayo de 1998, efectuada por el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC -; resolución 004486 de julio 24 de 1998 de esa misma Dirección que resolvió no revocar la calificación de servicios; resolución 001636 de julio 31 de 1998 del Gobernador del Departamento del Cesar que dejó en firme la evaluación; resolución 004896 de agosto 27 de 1998 del Director de DASALUC por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Sección Régimen Subsidiado, Código 2120; resolución 005043 de septiembre 10 de 1998 que no revocó la decisión anterior; y resolución 002176 de septiembre 15 de 1998 del Gobernador del Cesar que resolvió en forma desfavorable la apelación.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Igualmente demandó la aplicación del artículo 178 del C.C.A.
HECHOS:
En la demanda se relataron concretamente estos:
“1. EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD DEL CESAR ‘DASALUC’, mediante Resolución No.3323 del 7 de octubre de 1996, convocó un concurso de méritos para proveer entre otros, el cargo de Jefe de Sección, Régimen subsidiado, Código 2120 de esa dependencia.
2.- JORGE SÁNCHEZ BLANCO participó en el mencionado concurso, ocupando el segundo puesto en la lista de elegibles con un puntaje de 81.47% sobre 100 posibles, según consta en la resolución No. 000016 del 10 de enero de 1997, emanada del Director de ‘DASALUC’, acto mediante el cual se estableció la mencionada lista.
3.- En virtud de figurar en la citada lista de elegibles en el segundo puesto, JORGE SÁNCHEZ BLANCO, fue nombrado en periodo de prueba a través de la Resolución No.000115 del 21 de enero de 1997 proferida por el Director de ‘DASALUC’, tomando posesión del cargo el día 22 del mismo mes y año.
4.- Evaluado su periodo de prueba, fue nombrado en propiedad, al obtener una calificación satisfactoria de servicios, siendo inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa.
5.- El día 13 de mayo de 1998, se practica a mi mandante la evaluación de servicios, habiéndole sido asignada una calificación insatisfactoria de 542 puntos.
6.- Contra dicho acto mi mandante interpuso el recurso de reposición, el cual le fue resuelto mediante la Resolución No. 4486 del 24 de julio de 1998, en el sentido de confirmar la evaluación recurrida, y conceder la apelación interpuesta en subsidio.
7.- Mediante Resolución No. 001636 del 31 de julio de 1998 emanada de la Gobernación del departamento del Cesar, se resolvió la apelación subsidiaria, en el sentido de dejar en firme la calificación de servicios impugnada.
8.- El director de DASALUC profiere entonces la Resolución No.004896 del 27 de agosto de 1998, a través de la cual se declara la insubsistencia de mi mandante en el cargo que venía ocupando.
9.- Interpuestos contra el acto anterior el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, fueron resueltos en su orden mediante las resoluciones números 5043 del 10 de septiembre del mismo año, actos que dejaron en firme la insubsistencia decretada.
10.- JORGE SÁNCHEZ BLANCO devengó como última asignación mensual la suma de $1.732.368.oo.”.
Como disposiciones violadas con los actos acusados se invocaron los artículos 52, 55, 56 y 66 del decreto 256 de 1994; 1 a 7 del Acuerdo No.14 de marzo 12 de 1996 y 1, 2 del Acuerdo No.023 de febrero 25 de 1997, ambos de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
LA SENTENCIA APELADA
Con estas consideraciones el Tribunal Administrativo accedió a las súplicas de la demanda: 1) Que en este caso se trató del ejercicio de un poder reglado, conforme a la ley 27 de 1992 y a sus decretos reglamentarios. 2) Que el período a evaluar era el comprendido entre 1997 y 1998 para el cual eran aplicables los acuerdos 14 de 1996 y 23 de 1997 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que, como se procedió a la calificación sin demostrar la concertación de objetivos la cual resulta de vital importancia para hacer una evaluación objetiva, se vulneraron normas superiores invocadas en la demanda.
LA APELACION
Procura la parte demandada a través de este medio de impugnación dejar sin efectos el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.
En su escrito de sustentación afirmó que el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta el artículo 2º del Acuerdo 023 de febrero 25 de 1997 que responsabiliza disciplinariamente a empleador y empleado a evaluar que incumpla la obligación de conformidad con el artículo 20 del decreto - ley 1222 de 1993. Para su apoderado judicial la concertación de objetivos era una obligación de doble vía que se fundamentaba en un acuerdo de las partes. No se puede guardar silencio sobre la omisión de un superior para después ser alegada a su favor, pues ello demuestra la falta de pertenencia institucional en aras de un beneficio propio y del patrimonio económico estatal.
Se decide, previas estas
CONSIDERACIONES
ACTO DE CALIFICACIÓN DE SERVICIOS.- Como se ha dicho en otras oportunidades, la calificación se servicios no es un acto definitivo que pueda ser enjuiciado ante esta jurisdicción, pero no por esa razón puede dejar de ser analizado por el juez contencioso administrativo cuando se trata de examinar la legalidad del acto de retiro como consecuencia de la evaluación insatisfactoria.
No era necesario demandar, entonces, la calificación de servicios contenida en el formato B-3 “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO PROFESIONAL SIN PERSONAL A CARGO”, efectuada el 13 de mayo de 1998 por el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC - ni los actos que se adoptaron con ocasión de la interposición de los recursos gubernativos contra la decisión de calificación (folios 25, 17 - 18, 13 - 15).
EL FONDO DEL ASUNTO.- Se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho las resoluciones números 004896 de agosto 27 y 005043 de septiembre 10, expedidas ambas en 1998 por el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC - y la resolución número 002176 de septiembre 15 de 1998 del Gobernador del Cesar, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Sánchez Blanco en el cargo de Jefe de Sección Régimen Subsidiado, Código 2120.
- REGIMEN DE CARRERA.- Por regla general, y por mandato constitucional (artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los méritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Su desvinculación operará por evaluación no satisfactoria en el ejercicio del cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás que se consagren en la Constitución o en la ley.
Mediante resolución número 000115 de enero 21 de 1997, el señor Jorge Sánchez Blanco fue nombrado en período de prueba para desempeñar el cargo de Jefe de Sección, código 2120, empleo del cual tomó posesión en esa misma fecha (folios 165 - 166).
Por haber superado el período de prueba y haber obtenido las respectivas calificaciones satisfactorias de servicios, según los formularios de evaluación del desempeño profesional que aparecen a folios 99 a 101, el actor fue nombrado en propiedad para desempeñar el mencionado cargo.
Según certificación expedida el 3 de agosto de 1999 por el Secretario Técnico de la Comisión Departamental del Servicio Civil, el señor Jorge Sánchez Blanco fue inscrito en el registro de empleados públicos el día 20 de noviembre de 1997 en el cargo de Jefe de Sección - Régimen Subsidiado -, código 2120 del Departamento Administrativo de Salud del Cesar (folio 96).
Siendo así, el demandante gozaba de las prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, puesto que a ese cargo accedió - por disposición constitucional - mediante un proceso o concurso de selección, obteniendo los resultados mínimos exigidos en las normas legales para tal efecto.
Al encontrarse inscrito en carrera administrativa en el cargo de Jefe de Sección 2120, es claro que su permanencia o no en la administración dependía, para este caso, de la calificación objetiva de servicios que anualmente efectuara su superior jerárquico.
Insiste la Sala una vez más, que la evaluación de servicios cumple - en términos generales - una finalidad esencial, la de comprobar que el funcionario o empleado público conserva los niveles de rendimiento, idoneidad profesional, comportamiento y calidad laboral, así como la eficiencia en el ejercicio de sus funciones. Calificación de servicios que permite definir sí el servidor debe permanecer o no en el servicio.
Ahora bien, en caso de obtenerse una evaluación insatisfactoria, el empleado escalafonado, así calificado, deberá ser retirado del servicio, conforme lo ordena el artículo 23 del decreto ley 1222 de 1993, disposición que desarrolla uno de los postulados consagrados en el artículo 125 de la Constitución Política.
Examinará la Sala sí la evaluación objeto de impugnación cumplió o no con los presupuestos legales para su procedencia.
El decreto ley 1222 de 1993 ordena que los empleados de carrera sean evaluados anualmente por sus inmediatos superiores o por quienes, para tal efecto, deleguen los jefes del respectivo organismo. Ahora, en caso de no ser satisfactoria la evaluación de servicios, faculta a los nominadores para declarar insubsistente sus nombramientos (artículos 18 y 19).
Disposición ésta que fue reglamentada en el artículo 56 del decreto 256 de 1994 en los siguientes términos:
“Los empleados de Carrera deberán ser calificados en los siguientes casos:
1. Por período anual comprendido entre:
....
- El 1º de mayo y el 30 de abril, para los empleados vinculados a entidades del orden departamental. ...
Esta calificación deberá producirse dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del período a calificar. ...”.
Y el artículo 66 del citado decreto 256 de 1994 dispuso:
“Las calificaciones y las evaluaciones se efectuarán en los formularios y mediante el sistema adoptado por la Comisión Nacional del Servicio civil, a iniciativa del Departamento Administrativo de la Función Pública.”. (se resalta).
Con base en las anteriores disposiciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No.23 de febrero 25 de 1997, por el cual se modificó el Acuerdo No.14 de 1996, señalando el sistema adoptado por ese organismo para el proceso de calificación conforme al grupo de evaluación. Es así cómo, en el artículo 2º previó:
“ARTÍCULO 2º. Para el período de evaluación correspondiente a los años de 1997-1998 deberá necesariamente aplicarse los instrumentos de evaluación adoptados mediante el Acuerdo 14 de 1996, en forma completa, y por tanto, obliga la concertación de los objetivos del formulario número 1 de los respectivos grupos de evaluación dentro de los primeros 15 días de iniciación del período. Las calificaciones que se efectúen sin sujeción a los parámetros del instrumento aprobado por el Acuerdo número 14 de 1996, no podrán tenerse en cuenta para actuaciones administrativas posteriores que tengan su fundamento en la calificación de servicios.” (se resalta).
El sistema adoptado por el Acuerdo No.14 de marzo 12 de 1996 de la Comisión Nacional del Servicio Civil comprende tres fases:
1ª. Concertación de objetivos.- Corresponde al formulario número uno (1). Indudablemente se trata, como su mismo nombre lo indica, de un instrumento elaborado previamente por la administración a fin de acordar de manera razonable, proporcionada y, si es del caso, programada, las labores oficiales que va a desarrollar el empleado de carrera durante el período que será objeto de evaluación, conforme a la naturaleza de las funciones y responsabilidades a él asignadas y que, seguramente, servirá de elemento de juicio para comprobar si tales propósitos (planes, programas o proyectos, etc.), precisados en ese instrumento, se cumplieron o no.
Al fijarse entonces reglas claras de juego desde un principio, permite calificar en forma integral, sistemática y objetiva al empleado durante el período de evaluación y, de paso, determinar si el servicio se ha o no desmejorado. Además, un procedimiento como el establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, permite que el funcionario o empleado reconozca sus fortalezas y debilidades y mejore en aquellas áreas en donde encuentre deficiencias, tratando de lograr toda su acción hacia donde realmente debe dirigirse.
2ª. Evaluación semestral o de mitad de período.- Corresponde al formulario número dos (2). Si bien a esta valoración no se la asigna puntaje alguno, si debe quedar consignada por escrito pero, sin embargo, deberá tenerse en cuenta para el resultado de la evaluación final.
3ª. Evaluación final y calificación.- Corresponde al formulario número tres (3). Se considera como la etapa definitiva del proceso de evaluación y que conduce necesariamente, después de examinarse objetivamente el comportamiento laboral del servidor público durante el período a evaluar, si éste debe o no continuar dentro del servicio.
Aparece en el expediente, el formato B-3 de evaluación del desempeño profesional sin personal a cargo, mediante el cual el Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar - DASALUC - procedió a calificar los servicios del señor Jorge Sánchez Blanco, por el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 30 de mayo de 1998, y realizada el 13 de mayo de 1998. Evaluación que se efectuó sobre factores de productividad (planeación, utilización de recursos, calidad, competencia técnica, responsabilidad y oportunidad) y conducta laboral (compromiso institucional, tratamiento de la información, relaciones interpersonales, iniciativa y trabajo en equipo).
No obstante los distintos e insistentes requerimientos del Tribunal para que se remitieran los antecedentes administrativos de los actos acusados, lo cierto es que la administración no envió dentro de los documentos remitidos el formulario correspondiente a la concertación de objetivos vigente para el período 1997-1998 relativo a la evaluación del desempeño profesional sin personal a cargo del señor Jorge Sánchez Blanco, quien obtuvo una calificación insatisfactoria de 542 puntos.
Como puede observarse, no se cumplieron a cabalidad con los presupuestos formales de ley para la evaluación, pues, se repite, no se dio la concertación previa de objetivos ni la evaluación semestral o de mitad de período, lo cual genera un vicio de ilegalidad en los actos acusados por expedición irregular de los mismos y que comprometen seriamente el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política).
Si bien es cierto que se parte de la base de una concertación, y ello significa un acuerdo previo de las partes, su omisión puede generar en ciertos casos responsabilidad para los funcionarios y empleados comprometidos en esa específica actuación, pero el no hacerse uso de tal instrumento durante el proceso de evaluación sí genera violación del debido proceso, pues se considera que tales conductas tienen consecuencias jurídicas diferentes.
Al desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 29 de diciembre de 2000, dentro del proceso promovido por el señor Jorge Sánchez Blanco, excepto, en cuanto declaró la nulidad de la calificación de servicios de 13 de mayo de 1998 y de las resoluciones 004486 de julio 24 y 001636 de julio 31 de 1998 que confirmaron la evaluación anterior, contenida en el numeral primero de esa sentencia.
En su lugar se dispone:
Declárase inhibida la Sala para pronunciarse de fondo sobre la legalidad de la calificación de servicios de 13 de mayo de 1998 y de las resoluciones 004486 de julio 24 y 001636 de julio 31 de 1998 que confirmaron la evaluación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. UNA VEZ EJECUTORIADA LA SENTENCIA, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
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ALBERTO ARANGO MANTILLA |
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
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NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria (e.)