Concepto 190821 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 09 de septiembre de 2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales
Para que proceda el retiro de empleados provisionales, el acto administrativo que lo desvincula debe ser motivado, a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción.
*20166000190821*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20166000190821
Fecha: 09/09/2016 10:46:47 a.m.
Bogotá D. C.,
Ref.: RETIRO DEL SERVICIO. Terminación del nombramiento provisional. Rad. 20169000206062 del 28 de julio de 2016.
En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
El Decreto 1083 de 2015 que, sobre la terminación del nombramiento provisional, estableció:
“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, refiere:
“ En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, este es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.
“(…)”
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.
“(…)”
“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Negrita y subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, la Circular Conjunta No. 00000032 del 3 de agosto de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso:
“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.
Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.
Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios”.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.
En este orden de ideas, para que proceda el retiro de los empleados provisionales, el acto administrativo que lo desvincula debe ser motivado, a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción con base en causales tales como: la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.
Ahora bien, frente a las inconsistencias presentadas, le sugerimos comunicarse con la oficina de talento humano a fin de presentar su inconformidad, toda vez que le corresponde a la entidad velar por el cumplimiento y las condiciones laborales de sus empleados, adoptar las medidas y tomar las decisiones que sean procedentes, de conformidad con lo regulado en la normativa vigente.
En ese sentido, es preciso señalar que esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre las actuaciones internas de cada entidad y para investigar e imponer sanciones disciplinarias.
Finalmente, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica
Luz Estela Rojas/JFCA
600.4.8.