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*20166000162491*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000162491

 

Fecha: 03/08/2016 12:35:56 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia. FUERO SINDICAL. Permiso sindical. Radicado: 20169000173662 del 21 de junio de 2016.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

La Constitución Política de Colombia de 1991, establece:

 

“ARTÍCULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

 

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

 

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

 

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.

 

En desarrollo de esta disposición constitucional, la Ley 584 de 2000, señala:

 

“ARTICULO 13. Créese un artículo nuevo en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 416-A. Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales.”

 

A su vez, el Decreto 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.2.5.1. PERMISOS SINDICALES PARA LOS REPRESENTANTES SINDICALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

 

ARTÍCULO 2.2.2.5.2. BENEFICIARIOS DE LOS PERMISOS SINDICALES. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

 

ARTÍCULO 2.2.2.5.3. RECONOCIMIENTO DE LOS PERMISOS SINDICALES. Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente capítulo, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

 

Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo 2.2.2.5.1. de este decreto, en el marco de la Constitución Política Nacional, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos.

 

PARÁGRAFO. Los permisos sindicales que se hayan concedido a los representantes sindicales de los servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda ser concertado con las respectivas entidades públicas.

 

ARTÍCULO 2.2.2.5.4. EFECTOS DE LOS PERMISOS SINDICALES. Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito”. (Destacado nuestro)

 

De acuerdo con la anterior normatividad, se infiere que las entidades deben conceder a los representantes sindicales de los servidores públicos los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión, toda vez que el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1072 de 2015 define el ámbito de aplicación, estableciendo como una de las entidades destinatarias de la norma, a las entidades descentralizadas.

 

Así mismo, los artículos 2.2.2.5.2 y 2.2.2.5.3 del Decreto 1072 de 2015 condicionan la concesión de permisos sindicales, en el sentido de que el Sindicato debe haber determinado en su solicitud, los nombres de los representantes beneficiarios del permiso sindical, así como la duración y la finalidad de los mismos.

 

Igualmente, el artículo 2.2.2.5.4 refiere que durante el permiso sindical, el empleado público tendrá derecho a percibir los elementos salariales y prestacionales, así como, aquellos propios de la carrera.

 

A su vez, el Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 1994, expediente número 3840, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, expresó:

 

“El otorgamiento de permisos sindicales permanentes, especialmente los transitorios o temporales, no quebranta el principio constitucional, según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro.

 

Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contario, se afectaría injustificadamente el servicio público; por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquellas, con el fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

 

Por otra parte, la Sala quiere dejar sentado que no se ajustan a la filosofía de esta figura -en el sector público-, las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esa clase de permisos en permanentes”.

 

Así las cosas no es viable conceder permisos sindicales permanentes a servidores públicos. En ese sentido, los empleados públicos que sean designados por las organizaciones sindicales a que pertenezcan, tienen derecho a permisos sindicales de manera transitoria, no en forma permanente, siempre y cuando hagan parte de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva; lo que no exonera a dichos servidores públicos de la prestación del servicio a que están obligados.

 

De otra parte tenemos que la jornada para los servidores públicos es de cuarenta y cuatro horas semanales. En el caso del trabajo suplementario o de horas extras, esto es, el que supera la jornada ordinaria de trabajo, se deberá observar lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y cancelárseles las horas extras a que haya lugar, pagándolas en dinero hasta cincuenta (50) horas mensuales, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas.

 

El trabajo extra nocturno se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual, (Art.37 Decreto 1042 de 1978) y el extra diurno con un recargo del veinticinco por ciento (25%). (Art.36 Decreto 1045 de 1978).

 

La jornada mixta, incluye horas diurnas y nocturnas, éstas últimas se pagan con el recargo del 35% por el sólo hecho de corresponder a la jornada nocturna (Art. 34 Decreto 1042 de 1978), pero son susceptibles de compensación.

 

El trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo – valor no susceptible de ser compensado en tiempo- por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo. El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo, lo que conlleva efectivamente a un triple pago.

 

El día festivo es de descanso, por lo cual no podrá otorgarse un compensatorio para tal día. El empleado tiene derecho a que se le reconozca el compensatorio pero en un día hábil como lo preceptúa la norma, en aras de garantizar el derecho al descanso.

 

El tiempo compensatorio se reconoce por laborar en tiempo extra que supere el número de 50 horas, (Art. 36 decreto 1042 de 1979) o por laborar en dominicales y festivos.”

 

De acuerdo a la norma y jurisprudencia anteriormente expuestas, las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales a los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva, para que puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. Sin embargo, se encuentra la limitante de su duración en el tiempo, de modo que no resulta viable la concesión de permisos de carácter permanente. En cuanto a su concesión, se encuentra que la Administración deberá otorgar los permisos mediante acto administrativo, previa solicitud de las organizaciones sindicales a los delegados del Sindicato, en la cual se debe precisar el nombre de los representantes, su finalidad, duración y distribución.

 

Finalmente, respecto de la viabilidad de reconocer el trabajo suplementario de los días que los empleados se encuentran en permiso sindical, se considera que no procede, en tanto que la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos es viable cuando se realiza la prestación efectiva del servicio.

 

En cuanto a la procedencia y orden de los encargos tenemos que la Ley 909 de 2004, sobre empleo público, carrera administrativa y gerencia pública, y el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario del Sector de Función Pública, establece que los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes en forma definitiva o temporal se proveerán preferencialmente mediante encargo a los empleados de carrera, siempre que cumplan con las siguientes condiciones:

 

1. Acreditar los requisitos para el ejercicio del empleo objeto de encargo;

 

2. Poseer las aptitudes y habilidades para su desempeño;

 

3. Haber sido calificado como sobresaliente en la última evaluación del desempeño;

 

4. No haber sido sancionado disciplinariamente en el año anterior; y

 

5. Desempeñar el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

Por último en cuanto a si la negociación acordada entre sindicatos y una entidad pública se hace extensiva a los empleados públicos no afiliados a dichos sindicatos, hay que tener en cuenta que el Decreto 1072 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” establece el campo de aplicación y las definiciones en cuanto a sindicatos de empleados públicos.

 

Los artículos 2.2.2.4.1. y 2.2.2.4.3 del citado Decreto establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.2.4.1. Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de:

 

a). Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas;

 

b). Los trabajadores oficiales;

 

c). Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y,

 

d). El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

 

ARTÍCULO 2.2.2.4.3 Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente decreto se entenderá como:

 

1. Empleado público. Persona con vínculo laboral legal y reglamentario a la que se le aplica este decreto; (…)”

 

De lo anterior podemos establecer que la negociación de las condiciones de empleo entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades y autoridades públicas competentes se aplica a todos los empleados públicos, entendiendo por tales aquellas personas que se vinculan a la Administración Pública mediante una relación legal y reglamentaria, es decir mediante un acto administrativo de nombramiento y posesión, que pertenezca a las entidades y organismos del sector público, con excepción de los empleados de alto nivel que ejerzan empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, con excepción del personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

De lo anterior podemos concluir que a los servidores no sindicalizados y, en general, a todo empleados públicos se les hacen extensivos los beneficios que resulten de los acuerdos laborales que suscriban las entidades públicas con los sindicatos de empleados con la excepción señalada en el artículo segundo del citado Decreto.

 

Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica, damos respuesta a sus interrogantes en el orden que se formularon bajo las siguientes consideraciones:

 

1. En el procedimiento para otorgar permisos sindicales es importante señalar que las entidades estatales, deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normatividad vigente, puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

 

Así mismo, se considera que tanto en la solicitud como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad, duración periódica, por cuanto no pueden ser permanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales se requiere, igualmente, del acto administrativo que conceda el permiso respectivo y teniendo en cuenta que dichos permisos no exoneran a los servidores públicos de la prestación del servicio a que están obligados.

 

2. De otra parte, con respecto al reconocimiento de la remuneración cuando el servidor público solicita un permiso sindical el mismo deberá remunerarse en su totalidad, pero el trabajo suplementario se reconocerá si hay una efectiva prestación del servicio durante estas jornadas adicionales.

 

3- Los encargos en cargos de carrera deberán cumplir el procedimiento estableció en el Decreto 909 de y el Decreto 1083 de 2015, sin que dentro de los requisitos tenga injerencia la afiliación a una organización sindical.

 

4- Los beneficios que se generan como consecuencia de una negociación colectiva en las entidades públicas cobija a todos los empleados, aun a los no afiliados a la organización sindical.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica

 

Mercedes Avellaneda/MLH

 

600.4.8.