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*20166000138401*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000138401

 

Fecha: 27/06/2016 09:46:58 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para que los parientes de la Subgerente de una Empresa Social del Estado, trabajen en la misma entidad pública o celebren contratos con la respectiva entidad. RAD.: 20169000137092 del 12/05/2016.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

1.- En relación a la Prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 2° El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

(…)”

 

La Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución, preceptúa:

 

“En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí mencionados. A su turno, el artículo 292 constitucional, en su inciso 2°., que según el actor se desconoce en la norma acusada, localiza la prohibición de ciertos ciudadanos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial en la cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

“En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2°. del mismo artículo 126 superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.”

 

De conformidad con la norma constitucional y la jurisprudencia citada se deduce, que la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos); segundo de afinidad (como son suegros, nueras y cuñados), o primero civil (como son hijos adoptivos y padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

2.- Frente a las inhabilidades para contratar, la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala:

 

“ARTÍCULO 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

(…)

 

2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

(…)

 

b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

(…)” (Subraya fuera del texto)

 

De acuerdo con lo establecido por el Estatuto General del contratación de la Administración Pública, se encuentra inhabilitado para contratar con el Estado las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos), segundo de afinidad (suegros, nueras, yernos, cuñados) o primero civil (padres adoptantes, hijos adoptivos) con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

3.- Con el fin de determinar el nivel jerárquico del empleo denominado Subgerente de una Empresa Social del Estado, el Decreto- Ley 785 de 2005¹ , dispone:

 

“ARTÍCULO 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos:

 

Cód.	Denominación   (…)
084	Subdirector o Subgerente General de Entidad Descentralizada”

 

De conformidad con lo anterior, el empleo denominado Subgerente de una Empresa Social del Estado, pertenece al nivel directivo.

 

Teniendo en cuenta la información suministrada en su consulta y lo anteriormente expuesto, esta Dirección Jurídica considera que si el Subgerente tiene la función nominadora en la Empresa Social del Estado, se encontrará inhabilitado para nombrar, postular, o contratar en la respectiva entidad, con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad (como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos); segundo de afinidad (como son suegros, nueras y cuñados), o primero civil (como son hijos adoptivos y padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente, de conformidad con el artículo 126 constitucional.

 

De otra parte, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos), segundo de afinidad (suegros, nueras, yernos, cuñados) o primero civil (padres adoptantes, hijos adoptivos) del Subgerente de una Empresa Social que es un empleo del nivel directivo, no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva, de conformidad con el literal b) del numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

 

Para mayor información al respecto, le informo que a través de la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo”, podrá consultar más de 3000 conceptos emitidos por la Dirección Jurídica en temas de su competencia.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Asesora con funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

 

Ernesto Fagua/MLHM/GCJ

 

600.4.8.