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*20166000046291*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000046291

 

Fecha: 04/03/2016 08:49:00 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.- ¿Existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que quien ha sido elegido en el cargo de concejal no se posesione en el cargo y se vincule como personero? Radicado: 2016-206-002008-2 del 26 de Enero de 2016.

 

En atención a su escrito de la referencia, remitida a este Departamento por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que quien ha sido elegido en el cargo de concejal no se posesione en el cargo y se posesione como personero el cargo de concejal no se posesione en el cargo y se vincule como personero, me permito indicar lo siguiente:

 

La Constitución Política, establece:

 

“ARTÍCULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

 

“ARTÍCULO 312. (...)

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos. Los Concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta.”

 

La Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional, señala:

 

“ARTÍCULO 43. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

"ARTÍCULO 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

 

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión."

 

La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, establece:

 

“ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

 

1. Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000.

 

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

 

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

 

PARÁGRAFO 1°. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra (universitaria.)

 

PARÁGRAFO 2°. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

 

ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por:

 

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

 

“(…)”

 

En los términos de la normativa transcrita, un concejal de un municipio, no podrá aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hiciere perderá su investidura, por consiguiente, un Concejal podrá desempeñarse como empleado público en una entidad del Estado, siempre y cuando medie renuncia previa a su investidura, y transcurran seis (6) meses contados a partir de la aceptación de la misma o el tiempo que faltare para la culminación del respectivo período, si fuere menor.

 

Una vez terminado su periodo constitucional podrá ser vinculado en la administración pública, siempre y cuando, cumpla con los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley, para el respectivo cargo.

 

Cuando el concejal renuncia a su investidura las incompatibilidades se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior a dicho término, o por el tiempo que faltare si el término para el vencimiento del respectivo período fuere inferior.

 

Es pertinente precisar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sentencia del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), Radicación No. 17001-23-31-000-2012-002015-02 (PI), Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, expresó:

 

“(iii) Ahora bien, debe precisarse que la causal de perdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades de los concejales derivada de la aceptación o desempeño de un cargo en la administración municipal por parte de un concejal municipal no opera cuando no existe posesión en este último cargo.

 

En efecto, si la incompatibilidad consiste en la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea (en este caso ocupar en dicha forma dos cargos públicos), y no existe posesión en el cargo de concejal municipal es claro que no habrá lugar a la incompatibilidad estudiada, porque no podrá darse, en ningún tiempo, la simultaneidad del cargo de concejal -que no se ejerce durante ningún momento del periodo respectivo ante la ausencia de la posesión- con otro empleo público que con posterioridad ejerza el elegido (y no posesionado) en dicho cargo durante ese mismo lapso.

 

Esta Sección ha puesto de presente ciertamente que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario competente el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política; que de este acto da fe un acta suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia; y que sin esta solemnidad no puede entrarse a ejercer ningún cargo. Por ende, es evidente que la ausencia de la posesión en el cargo de concejal municipal impide que el mismo se ejerza y por ello no incurrirá en la incompatibilidad examinada el concejal municipal que sin posesionarse en dicho cargo acepte o desempeñe un cargo en la administración municipal, ya que no podrá existir en ese evento coetaneidad o simultaneidad en el ejercicio de tales cargos.

 

e.- Aplicadas las consideraciones precedentes al caso concreto, encuentra la Sala que no se configura la primera causal de perdida de investidura invocada por el demandante, como quiera que con anterioridad al inicio del periodo constitucional para el cual fue elegido el demandado manifestó expresamente ante el Presidente del Concejo municipal de Chinchiná su deseo de posesionarse en el cargo de concejal municipal y en efecto no se posesionó en éste, de modo tal que no podría predicarse incompatibilidad alguna por el hecho de que luego de esa manifestación aquél fuese designado el día 2 de enero de 2012 para ocupar el cargo de Secretario de Desarrollo Social de esa municipalidad, pues es evidente la inexistencia de concomitancia entre el ejercicio del cargo de concejal (del cual no se posesionó) y el del mencionado cargo de la administración municipal.

 

En los términos de la anterior Sentencia, mientras la persona electa Concejal no se posesione como tal, no podrá ejercer dicho cargo, por lo tanto, en este evento en criterio de esta Dirección Jurídica no estará inmerso en incompatibilidad para ser elegido, ser designado como personero o vincularse como empleado o celebrar contratos con la administración municipal.

 

De conformidad con lo expuesto, se considera procedente indicar que en el caso que la persona electa Concejal decida no posesionarse en el cargo, en criterio de esta Dirección Jurídica, no habrá inhabilidad o incompatibilidad para ser designado como personero municipal.

 

Ahora bien, respecto del procedimiento que se debe adelantar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil para renunciar a su curul, me permito indicar que la entidad competente para pronunciarse frente al tema es la Registraduría Nacional del Estado Civil, en consecuencia, le sugiero dirigir sus inquietudes frente al tema a dicha entidad.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

Harold Herreño/ Monica Herrera/GCJ-601

 

600.4.8