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*20166000004701*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000004701

 

Fecha: 12/01/2016 08:17:49 a.m.

 

Bogotá D. C.

 

REF. EMPLEOS. Naturaleza y clasificación de los empleos en los órganos y entidades del estado. RAD. 20152060218002 del 25 de noviembre de 2015.

 

En atención a su comunicación de la referencia, remitida a esta entidad por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual consulta si existe una nueva ley sobre la naturaleza y clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que el personal al servicio del Estado puede tener varias clases de vinculación con él: como empleado público, como trabajador oficial o como contratista de prestación de servicios.

 

Quienes se encuentren vinculados a una entidad pública mediante una relación legal y reglamentaria tienen el carácter de empleados públicos. Esta vinculación se manifiesta, en la práctica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente determinado por la ley. Es legal y reglamentaria porque se encuentra establecida por la ley o por reglamentos válidos, que no pueden ser modificados sino por normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon. En ese sentido, el empleado no puede discutir o convenir con la administración las condiciones en las que presta el servicio.

 

El régimen que aplica a estos empleados es de derecho público y las controversias de carácter laboral están sometidas a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa.

 

El empleado público puede ser de varios tipos:

 

. De carrera administrativa, es decir, vinculado después de haber superado un concurso de méritos y un periodo de prueba;

 

. Provisional, si desempeña transitoriamente un empleo clasificado de carrera sin haber accedido a un concurso de méritos;

 

. De libre nombramiento y remoción, que como su nombre lo indica libremente se nombra y se retira, en virtud de la facultad discrecional del nominador para proveer sus empleos de dirección y confianza, y quienes administren valores, dineros y/o bienes;

 

. De periodo fijo, es decir, son quienes se vinculan por un periodo fijo determinado en la Constitución Política o en la ley.

 

. Temporales, es decir quienes se encuentren vinculados en una planta temporal creada para un proyecto específico, o para cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración.

 

En ese sentido, cuando un empleado público está vinculado mediante una relación legal y reglamentaria con la Administración, su ingreso, requisitos, funciones, jornada laboral, remuneración y prestaciones, situaciones administrativas, evaluación de desempeño, bienestar, estímulos, capacitación, causales de retiro y responsabilidad disciplinaria, entre otros aspectos, están previamente establecidos, ya sea en el manual de funciones o en la ley.

 

Frente al ingreso al empleo público, el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, consagra:

 

“ARTÍCULO 125. LOS EMPLEOS EN LOS ÓRGANOS Y ENTIDADES DEL ESTADO SON DE CARRERA. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” (Subrayado fuera de texto)

 

De la norma anterior se infiere que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

La Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, consagra:

 

“ARTÍCULO 5º. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

 

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

 

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

 

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

 

(...)

 

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:        

 

(...)

 

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

 

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos”.

 

(…)

 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”

 

(Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, los empleos de libre nombramiento y remoción, obedecen a uno de los criterios que se encuentran taxativamente señalados en la Ley 909 de 2004. Por lo cual si el empleo a proveer corresponde a uno de los mencionados criterios, el empleo será de libre nombramiento y remoción y será provisto mediante nombramiento ordinario.

 

Respecto a los criterios para nombrar un empleo público de libre nombramiento y remoción la Sentencia C-195 de 1994, establece lo siguiente:

 

“Como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación".

 

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-195 de 1994, se considera que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una confianza plena y total, o implique una decisión política.

 

Para el caso concreto, esta Dirección considera que los empleos de Comisario de Familia, Director de Familias en Acción y Bibliotecario son de carrera administrativa por regla general. Para determinar si el empleo de Almacenista es de libre nombramiento y remoción, se deberá revisar sus funciones con el fin de verificar si su propósito esencial es el de manejo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Asesora con Funciones de la Dirección Jurídica

 

Francisco Gómez. MLHM

600.4.8.