Sentencia C-1048 de 2001 Corte Constitucional - Gestor Normativo - Función Pública

Sentencia C-1048 de 2001 Corte Constitucional

Fecha de Expedición: 04 de octubre de 2001

Fecha de Entrada en Vigencia: 04 de octubre de 2001

Medio de Publicación: Gaceta de la Corte Constitucional

CONTRATACIÓN ESTATAL
- Subtema: Normas Aplicables

Los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad; pero una vez expirado este término o suscrito el contrato desaparece la posibilidad de incoar tales acciones; a partir de allí, los actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otros, por los terceros con interés directo reconocido este como existente en cabeza de los licitantes o proponentes. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato

C-1048-01 Sentencia C-1051/01

Sentencia C-1048/01

 

ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Naturaleza jurdica y control judicial/ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Evolucin legal y jurisprudencial

 

ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Control judicial

 

ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Trmino para el control judicial

 

CADUCIDAD-Excepcin a regla general

 

ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Ampliacin de garantas jurdicas de participantes

 

ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Demanda mediante acciones/ACTO PREPARATORIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Caducidad de acciones por demanda

 

NORMA ACUSADA-Interpretacin diversa

 

ACTO PREPARATORIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVO-Inseparabilidad por celebracin del contrato/ACTO PREPARATORIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVO-Ilegalidad como fundamento de nulidad absoluta

 

Es clara la intencin legislativa de impedir la interposicin de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebracin del contrato. La expresin, (u)na vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un lmite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.

 

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Inters directo para nulidad absoluta

 

ACTO PREVIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de nulidad por terceros a travs de acciones/ACTO PREVIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de tercero con inters directo de nulidad absoluta por ilegalidad

 

La Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. Pero que una vez expirado este trmino o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categora de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos slo podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con inters directo -inters que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

 

 

Referencia: expediente D-3471

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 87 (parcial) del Cdigo Contencioso Administrativo (modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998)

 

Actor: Jaime Hernando Hincapi Molina

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogot, octubre cuatro (4) de dos mil uno (2001).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados doctores Alfredo Beltrn Sierra -quien la preside-, Jaime Araujo Rentera, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, lvaro Tafur Glvis y Clara Ins Vrgas Hernndez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trmites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

 

 

I. ANTECEDENTES

 

El ciudadano Jaime Hernando Hincapi Molina, actuando en nombre propio y en ejercicio del derecho consagrado en el artculo 241, numerales 4 y 5, de la Constitucin Poltica, demand ante esta Corporacin la inconstitucionalidad de las expresiones una vez celebrado este y solamente contenidas en el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal como fue reformado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998.

 

 

II. NORMAS DEMANDADAS

 

Se transcribe a continuacin el texto de la disposicin acusada, con la advertencia de que se subraya y resalta lo demandado:

 

Decreto 01 de 1984

 

Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo

 

El presidente de la Repblica de Colombia,

 

En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiri el artculo 11 de la Ley 58 de 1982 y oda la comisin asesora creada por el artculo 12 de la misma ley,

 

Decreta:

 

 

"Artculo 87.(Modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

 

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

 

El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

 

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil."

 

 

III. LA DEMANDA

 

El demandante sostiene que las expresiones acusadas quebrantan el Prembulo de la Constitucin, as como los artculos 2, 29, 89, 228 y 229 de la Carta Poltica.

 

Sostiene que las disposiciones demandadas generan inseguridad jurdica, no estn acordes con el principio de razonabilidad y lesionan las normas constitucionales citadas, porque la celebracin del contrato que ha sido adjudicado hace imposible demandar mediante la accin de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos previos a dicha celebracin, para los cuales el Cdigo Contencioso Administrativo haba concedido un trmino de caducidad de 30 das.

 

Mediante la exposicin de dos ejemplos ilustrativos, el demandante intenta demostrar cmo las normas acusadas impiden, una vez suscrito el contrato administrativo de que se trate, que cualquier persona pueda demandar la nulidad de alguno de los actos preparatorios del mismo a travs de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, de tal modo que la suscripcin del contrato se convierte en la mejor va para sustraer dichos actos del control jurisdiccional del Estado.

 

Dice que la norma acusada impide a los ciudadanos acceder a una correcta administracin de justicia, niega su participacin en las decisiones que los afectan, rompe con el principio de proteccin de los derechos de los asociados y vulnera las previsiones del debido proceso, porque la decisin sobre la legalidad de los actos previos pasa a depender de la voluntad de quienes tienen a su cargo la suscripcin del contrato respectivo, de tal modo que para atacarlos se impone necesariamente demandar todo el contrato, y no nicamente los actos previos, lo cual bien puede ser la pretensin nica de la demanda.

 

Finalmente, solicita que si la Corte encuentra constitucional la norma acusada, se determine cul es la accin procedente para ese tipo de actos, cuando el contrato ha sido ya suscrito.

 

 

IV. INTERVENCIONES

 

Las intervenciones de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de los ciudadanos Laura Guzmn Pachn, Mara Paula Torres Laverde, Juanita Rodrguez Kattah, Anibal Fernndez De Soto Camacho, Camilo Isaza Herrera y Antonio Salazar Wilkie fueron aportadas al proceso por fuera del trmino legal establecido para tales efectos, segn consta en el informe de Secretara General del 7 de mayo de 2001. En consecuencia, los memoriales correspondientes no sern objeto de resumen en esta providencia.

 

1. Intervencin de Sandra Ximena Argelles Ceballos

 

La ciudadana de la referencia intervino dentro de la oportunidad prevista para coadyuvar las pretensiones de la demanda.

 

La interviniente coincide con los argumentos del actor y sostiene que por virtud de las frases acusadas, se quebrantan los principios derivados del artculo 29 constitucional debido a que los 30 das que se establecen como trmino de caducidad para impugnar los actos previos a la celebracin del contrato, desaparecen y se convierten en un trmino incierto al efectuarse la firma del mismo. A su juicio, se desvirta de este modo la voluntad del legislador, que era la de dotar a los terceros interesados de las acciones necesarias para atacar los actos previos y garantizar la proteccin de sus derechos.

 

Los apartes acusados, finaliza, atentan contra el derecho de defensa porque anulan cualquier posibilidad certera, en el caso concreto, de que una persona afectada con un acto previo a la celebracin de un contrato estatal ejerza en un plazo certero y razonable, el control de legalidad de los mismos.

 

 

2. Intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho

 

El ciudadano Jos Camilo Guzmn Santos, en representacin del Ministerio de la referencia, solicit a la Corte Constitucional declarar exequibles las expresiones acusadas.

 

Seala el Ministerio que los trminos de caducidad pueden ser regulados libremente por el legislador, siempre y cuando se respeten los principios constitucionales y se persigan fines razonables y proporcionados en su adopcin. Asegura que la Ley 446 de 1998 expresamente dispuso que las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebracin del contrato tienen un trmino de caducidad de 30 das, pero que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos slo puede invocarse como causal de nulidad absoluta del contrato.

 

Esta constituye una decisin razonable y proporcionada del legislador porque cuando el contrato ha sido celebrado, los actos previos se convierten en elementos estrechamente ligados al contrato, formando con ste un solo cuerpo, de suerte que su validez no puede desligarse de la del contrato al cual se encuentran adscritos. El trmino de caducidad de la accin de nulidad, viene a ser entonces el ordinario de dos aos.

 

 

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN

 

Dentro de la oportunidad procesal prevista en la ley, el seor Procurador General de la Nacin, Eduardo Maya Villazn, solicit la declaracin de exequibilidad de las normas censuradas.

 

En primer trmino, el seor Procurador considera que el legislador est habilitado por la clusula general de competencia para definir los trminos dentro de los cuales los ciudadanos pueden hacer uso de las acciones judiciales consagradas por el ordenamiento jurdico, una de las cuales es, precisamente, la que puede ser incoada para controvertir la legalidad de los actos previos a la celebracin de un contrato estatal.

 

No obstante lo anterior, el Procurador hace la precisin segn la cual lo que prev la disposicin acusada de la Ley 446 de 1998, es que los actos separables del contrato estatal, es decir, aquellos que se producen antes de la celebracin del mismo, pueden ser controvertidos mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta das siguientes a su proferimiento, pero que transcurrido ese trmino, slo podrn serlo mediante la accin de nulidad absoluta.

 

En tal virtud, el Ministerio Pblico desestima los cargos de la demanda y concluye diciendo que no es la celebracin del contrato la que restringe o limita la posibilidad de impugnar los actos previos a la accin de nulidad absoluta, sino que dicha limitante viene impuesta por el vencimiento del trmino de caducidad de 30 das.

 

Admite sin embargo, que del texto de la norma puede derivarse la interpretacin hecha por el impugnante, segn la cual la suscripcin del contrato extingue el plazo de caducidad si este no ha corrido ntegramente, por lo cual advierte que la disposicin debe ser declarada exequible bajo la condicin de que se entienda que la celebracin del contrato no extingue el trmino de caducidad de 30 das con que cuentan los interesados para intentar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos previos o preparatorios del contrato.

 

 

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Competencia

 

1. De acuerdo con el artculo 241 de la Carta Poltica, la Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la referencia toda vez que las normas acusadas hacen parte de un Decreto expedido por el Presidente con fundamento en facultades extraordinarias, modificado por una ley de la Repblica.

 

 

El problema jurdico que se plantea en la demanda.

 

2. El inciso parcialmente acusado del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo (modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998), regula las acciones que pueden interponerse en contra de los actos preparatorios del contrato administrativo, indicando que las mismas son las de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben incoarse dentro del trmino de caducidad fijado en treinta das que corren a partir de la comunicacin, notificacin o publicacin del acto administrativo. No obstante, la norma agrega que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo, restriccin que el demandante estima contraria a los principios de seguridad jurdica y de buena fe, as como al derecho de acceso a la administracin de justicia, toda vez que hace imposible demandar mediante las referidas acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos previos a dicha celebracin, una vez sta se ha verificado; as mismo, hace que no se pueda saber con certeza cuando vencer el plazo para instaurar las demandas correspondientes.

 

La intervencin ciudadana coadyuva los argumentos del actor, pero el Ministerio de Justicia encuentra que la restriccin impuesta por los apartes acusados, que impide demandar separadamente los actos previos una vez suscrito el contrato, es razonable si se tiene en cuenta que en ese momento los mismos vienen a ser elementos estrechamente ligados al contrato. Para la vista fiscal la disposicin acusada no tiene el alcance que le atribuye el actor, y su cabal entendimiento indica que lo que el legislador busc fue regular un trmino de caducidad para las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, cuando ellas se interponen en contra de actos preparatorios del contrato administrativo. Ahora bien, el que la norma disponga que una vez celebrado el contrato tales actos no son demandables separadamente de ste, no significa que como lo entiende el actor, la sola celebracin del contrato tenga el alcance de extinguir anticipadamente el trmino de caducidad mencionado, por lo cual no existe la vulneracin de derechos alegada en la demanda. No obstante, admite que el tenor literal de la disposicin da pie para llevar a cabo la interpretacin que hace el demandante, por lo cual sugiere a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones, condicionada a que se entienda que la firma del contrato no extingue el plazo de caducidad mencionado.

 

Conforme con lo expuesto, debe la Corte establecer en primer lugar si la norma acusada realmente tiene el efecto que seala el demandante, esto es si la celebracin del contrato extingue anticipadamente el trmino de caducidad de la accin; y si esto fuera as, debe precisar si con ello se desconocen los principios y derechos de rango constitucional que el actor menciona, para lo cual es necesario estudiar la naturaleza jurdica de los actos separables, si la posibilidad de que sean demandados independientemente del contrato es una exigencia que emana de la Constitucin, y hasta qu momento y circunstancias debe extenderse esta posibilidad de demanda autnoma.

 

 

La naturaleza jurdica de los actos preparatorios del contrato administrativo y su control judicial. Evolucin legal y jurisprudencial.

 

3. Los actos preparatorios del contrato administrativo, pertenecen a la categora que la doctrina ha llamado actos separables del contrato. Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de la Administracin en las etapas precontractuales.[1]

 

Lo que distingue genricamente a los actos separables del contrato es, segn la jurisprudencia de ese Tribunal, que los mismos no son de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autnomos o unilaterales de la entidad contratante. Adems, el acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido tcnico jurdico ha agregado el Consejo de Estado-, pues los simples actos de la administracin, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnacin.[2] Ahora bien, las acciones que se reservan para impugnarlos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), persiguen que los administrados que tengan un inters, o aun quienes abogan por el inters general, puedan demandar las ilegalidades que pueden afectar tales actos, sin inmiscuirse en las acciones contractuales que la legislacin reserva a las partes del contrato. De esta manera, la separabilidad de los actos a que se viene haciendo referencia, esto es su posibilidad de ser individualizados frente al contrato, o aislados de ste para efectos de su impugnacin, viene a ser una garanta del inters general y de los derechos de las personas afectadas con ellos, quienes frente a las acciones contractuales seran terceros no revestidos de legitimidad en la causa para demandar.

 

Conforme con lo anterior, los actos preparatorios o previos al contrato, de contenido decisorio, que conducen a la formacin de la voluntad contractual, seran actos separables para efectos de su impugnacin. Un sector de la doctrina y tambin en ocasiones la jurisprudencia, ha estimado que slo esta categora de actos, es decir los previos al contrato, son los que pueden considerarse separables para esos efectos. Sin embargo, otro sector y tambin la jurisprudencia en ciertos momentos, considera que los actos unilaterales de la Administracin llevados a cabo en la etapa de ejecucin o de cumplimiento del contrato pertenecen as mismo a la categora de los actos separables, y pueden ser atacados independientemente del contrato. El Consejo de Estado, en un tiempo consider que el acto separable es por su esencia misma el precontractual, con lo cual se hace fcil y comprensible la precisin de los sujetos de derecho que pueden impugnarlo...[3], y en otros ha sostenido la posicin segn la cual la calificacin de actos separables no se reserva a los precontractuales, sino que cobija tambin otros actos unilaterales de la administracin, proferidos en otras etapas de la actividad contractual.[4]

 

Las consecuencias de la teora de la separabilidad, como se dijo, radican en que los actos separables pueden ser demandados independientemente del contrato a travs de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, al paso que para los actos no separables se reservan las acciones contractuales.

 

La doctrina de la separabilidad de los actos previos se opone a la de la indivisibilidad de los actos preparatorios, que estima que los mismos forman con el contrato un todo inescindible, no pudiendo independizarse de l, por lo cual tampoco podran ser demandados en forma autnoma por personas ajenas a la relacin contractual. Quedaran excluidas de esta posibilidad, personas tales como los licitantes u oferentes. Esta posicin toma pie en la consideracin segn la cual la ilegalidad y la consecuencial nulidad de un acto previo, se traduce en la ilegalidad y nulidad de los actos subsiguientes y por ende del contrato mismo.

 

La jurisprudencia y la legislacin colombianas han sufrido una evolucin en lo referente a la doctrina de los actos separables y dentro de ellos los actos previos al contrato administrativo, que ha corrido paralela a las variantes de la legislacin y que puede sintetizarse de la siguiente manera[5]:

 

4. Desde cuando el conocimiento de las controversias contractuales originadas en los contratos administrativos se radic en cabeza de la jurisdiccin-contencioso administrativa, surgi la preocupacin jurisprudencial en determinar cul era el mecanismo idneo para llevar a cabo el control jurisdiccional de los llamados actos separables. Una de las primeras referencias al tema, se encuentra en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del h. Consejo de Estado, emitido el 18 de abril de 1969, en donde se distingui claramente entre las acciones de nulidad procedentes en contra de los actos separables, y las acciones contractuales propiamente dichas, en los siguientes trminos:

 

Las operaciones administrativas susceptibles de descomponerse en distintos actos jurdicos, como los contratos, pueden dar lugar a acciones de nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo anteceden. Aunque se trata de una misma operacin, algunos actos pueden independizarse para que los tribunales examinen su validez ante la ley, dentro de las competencias establecidas y con la finalidad propia de cada una de las acciones que se ejerciten.

 

As, en el proceso administrativo contractual los actos que autorizan el contrato admiten su confrontacin con la ley, en accin de nulidad, para determinar si se ajustan a las competencias y a los procedimientos que seala, pero sin que en el ejercicio y decisin de esta demanda pueda invalidarse el contractual que se reserva en forma privativa al competente para conocer de las controversias relativas a contratos celebrados por la administracin. [6]

 

 

Posteriormente, en Sentencia de abril 12 de 1978, el Consejo de Estado reiterando su jurisprudencia anterior y haciendo precisiones sobre el tema del control jurisdiccional de los actos separables expres:

 

 

En providencia de abril 6 de 1972, el Consejo de Estado precis que la accin pblica de nulidad, en cuanto reconocida por el art. 66, a toda persona, no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas, precisndose que de igual manera que en el derecho francs se excluye la accin de nulidad de los contratos administrativos que slo son susceptibles de la de plena jurisdiccin, sin perjuicio de que aquella proceda, como tambin sucede en el rgimen colombiano contra los actos separables de los mismos.[7]

 

 

5. Paralelamente al desarrollo de la jurisprudencia que se acaba de resear, en la legislacin colombiana tambin se evidencia una evolucin en cuanto al reconocimiento de los llamados actos separables en la contratacin administrativa. La primera mencin legal a esta nocin jurdica, se encuentra en el artculo 3 de la Ley 19 de 1982, que se refiri a los actos administrativos en la formacin y adjudicacin de los contratos administrativos de derecho privado de la administracin. Ms adelante, el Decreto 222 de 1983 dispuso lo siguiente en el pargrafo de su artculo 17:

 

...en los contratos de derecho privado de la administracin en cuya formacin o adjudicacin haya lugar a la expedicin de actos administrativos, se aplicarn a stos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables estarn sometidas a las reglas de la justicia contencioso-administrativa.

 

Aunque estas referencias legales se restringieron al mbito de los contratos de derecho privado de la administracin, denotan una delimitacin conceptual de la nocin de actos separables, los cuales fueron entendidos entonces por el legislador como los expedidos en la formacin o adjudicacin del contrato.

 

6. Posteriormente, el Decreto 01 de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo) en sus artculos 87 (relativo a las acciones contractuales) y 136 (referente a la caducidad de las acciones), hizo menciones explcitas al distinto rgimen jurdico de los actos separables de los contratos y de los actos contractuales propiamente dichos. Estas normas establecieron lo siguiente:

 

 

Artculo 87

...

 

Los actos separables del contrato sern controlables por medio de las otras acciones previstas en el Cdigo

 

 

Artculo 136.

 

...

 

Los actos separables distintos del de adjudicacin de una licitacin slo sern impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato.

 

 

Como las normas transcritas se refirieron a actos separables sin precisar tal nocin, y en especial sin distinguir si el concepto cobijaba solamente a los actos preparatorios del contrato o tambin a otros proferidos unilateralmente por la Administracin en etapas posteriores a la celebracin del mismo, la interpretacin de tales disposiciones llev a la jurisprudencia a definir qu cosa deba entenderse por actos separables, establecindose entonces que a esta categora pertenecan solamente los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebracin del contrato, es decir los actos previos al mismo, y no los proferidos durante las etapas de ejecucin y liquidacin del contrato, los cuales deban entenderse como propiamente contractuales y por lo tanto inseparables. Comentando esta precisin de la jurisprudencia, el propio Consejo de Estado, en Sentencia de marzo 10 de 1994,[8] afirm:

 

 

Los inconvenientes se presentaron cuando se trat de precisar lo que se deba entender por actos separables de los contratos; finalmente, la jurisprudencia defini que tal calificacin estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebracin del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos (y por ende no separables), los que se produjeran en las etapas de ejecucin y liquidacin.

 

Deducido lo anterior, el rgimen descrito, conforme se explic antes[9], en los artculos 87 y 136, se aplic a los actos previos; los actos contractuales se deban impugnar, en consecuencia, a travs de las acciones del artculo 87[10].

 

 

7. Los artculos 87 y 136 del Decreto 01 de 1984 fueron derogados por los artculos 17 y 23 el Decreto 2304 de 1989. No obstante, el Consejo de Estado sigui aplicando la doctrina de los actos separables en la forma en que se relata en la misma Sentencia que se viene comentando, que al respecto describe as la evolucin jurisprudencial subsiguiente a la referida derogatoria:

 

 

El decreto 2304 de 1989, por sus artculos 17 y 23 modific los artculos 87 y 136 del C.C.A y elimin de ellos los textos trascritos; sin embargo, la situacin de los actos contractuales y de los separables continu igual, segn diversas manifestaciones jurisprudenciales, con la salvedad de que la impugnacin, por va jurisdiccional, de estos ltimos se poda hacer sin la limitacin del artculo 136 antes trascrito; en otros trminos, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se poda intentar desde el momento de su expedicin, para todos ellos y no solamente para el acto de adjudicacin.

 

Dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitacin, pliegos de condiciones, actos de adjudicacin y aquellos por los cuales se declara desierta la licitacin o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que pudo haberse celebrado...

 

En lo dems, como se dijo, la situacin no vari: Los actos separables (vale decir los precontractuales), se podan cuestionar, bien con independencia del contrato a travs de las acciones previstas por los artculos 84 y 85 del C.C.A., o bien como fundamento de la nulidad del contrato, evento en el cual se entenda que la accin revesta naturaleza contractual. [11]

 

 

8. Vino entonces la Ley 80 de 1993 que en el artculo 77 estableci lo siguiente:

 

 

ARTICULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.

 

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo.

 

PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo.

 

PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina. (Negrillas por fuera del origina))

 

 

El h. Consejo de Estado, interpret la anterior disposicin en el sentido segn el cual la misma se refera a todos los actos administrativos producidos con motivo u ocasin del contrato, y no solamente a los preparatorios o previos. Y adems estim que todos ellos admitan una sola va de impugnacin judicial, cual era la accin contractual. Sin embargo, reconoci que excepcionalmente la ley permita en ciertos casos, que los actos contractuales fueran impugnados por medio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo as ese Tribunal:

 

 

Por consiguiente, cuando el artculo 77 de la ley se refiere a los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual, est comprendiendo, bajo una denominacin nica, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebracin y los est sometiendo a todos ellos a un recurso nico por la va gubernativa: el de reposicin, y a una sola accin contenciosa: la contractual, salvo que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.[12]

 

La regla general (accin contractual) y las excepciones en las cuales la ley permita la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra ciertos actos de la actividad contractual, fueron explicadas as por la Sentencia en comento:

 

 

Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, est indicando que la regla general para todos los actos contractuales est prescrita por el mentado art. 77.

 

 

Las excepciones a la regla general eran las siguientes:

 

 

As ocurre, por ejemplo, con la calificacin y clasificacin de proponentes inscritos en las cmaras de comercio que puede ser objeto...de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 25); el acto de adjudicacin (pargrafo 1 del art. 77), y su contrario, el acto por el cual declaran desiertos la licitacin o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicacin remisoria, que establece el mismo art. 77 del C.C.A. (en ste, los arts. 50, incisos primero final, 83, 135, inc.1., y 138, inc. 3)[13]

 

El mismo fallo hizo las siguientes precisiones en torno a la posibilidad de demandar los actos previos al contrato, y de las acciones procedentes en contra de ellos:

 

En consonancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que la accin contractual parte del supuesto de la celebracin del contrato, es claro que los actos previos a l, con la excepciones vistas, solamente se podrn impugnar con posterioridad a dicha celebracin, conjuntamente con el contrato, o con independencia de l (pargrafo del artculo 77), pero siempre bajo la gida de la misma accin.

 

...

 

...hoy la ley toma partido por un camino intermedio: los actos administrativos que son fruto de la actividad contractual (el problema se presenta respecto de los previos) son impugnables luego de la celebracin del contrato, mediante la accin contractual; no hay necesidad de atacar, con ellos, el contrato, pero ste ser nulo de nulidad absoluta cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten (art. 44-4), evento en el cual, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deber dar por terminado el contrato...y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre (inc. 2 del art. 45). Previsiones como estas buscan sin duda, dar eficacia al control jurisdiccional de los actos previos (lo que no siempre ocurra en la legislacin anterior), sin entorpecer la actuacin administrativa en el procedimiento contractual. (Negrillas fuera del original)

 

 

Tenemos entonces que a partir de la expedicin de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del mximo tribunal de lo contencioso-administrativo estim, en interpretacin del artculo 77 de dicha Ley, que en contra de los actos previos o preparatorios del contrato como regla general slo caban las acciones contractuales -luego de la celebracin del mismo-, con las excepciones mencionadas por esa misma jurisprudencia. Entendi entonces el h. Consejo de Estado, que la voluntad del legislador de 1993 haba sido la de excluir del control de lo contencioso de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la totalidad de los actos contractuales, incluyendo en esta nocin los actos previos a la celebracin del contrato, y que cuando ha querido sujetarlos a dicho rgimen lo ha hecho expresamente.[14]

 

 

Alcance de la reforma introducida por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998 al artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo

 

9. De lo hasta aqu expuesto puede apreciarse que el Consejo de Estado estim que la Ley 80 de 1993 haba introducido serias modificaciones al rgimen de control judicial de los actos contractuales (previos o no previos al contrato), ya que les haba dado a todos ellos el mismo tratamiento, sometindolos como regla general a las acciones contractuales. Se daba con ello un viraje profundo en el campo de las acciones posibles en materia contractual, pues anteriormente se haba aceptado por la jurisprudencia, como antes se vio, la viabilidad de las acciones de simple nulidad, interpuesta por cualquier persona, o de nulidad restablecimiento del derecho, interpuesta por los interesados, las cuales caban desde el momento de su expedicin contra los actos previos separables del contrato.

 

Estando as las cosas, la Corte aprecia que la modificacin introducida por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998 al artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, disposicin parcialmente acusada que ahora se examina, tiene amplios alcances en lo que tiene que ver con el tema del control judicial de los actos previos o preparatorios del contrato administrativo. Dicho artculo, en su nueva redaccin es del siguiente tenor que resulta conveniente recordar:

 

 

"Artculo 87.(Modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

 

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

 

El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

 

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil." (Se subraya lo demandado)

 

 

Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior introduce, consisten en:

 

i) Segn el rgimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicacin de la licitacin, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cmaras de comercio. La modificacin introducida por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998 al artculo 87 del C.C.A. , permite demandar independientemente, por la va de la accin de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo.

 

ii) El trmino para intentar el control judicial de dichos actos previos a travs de las referidas acciones, se seala en 30 das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. Este sealamiento constituye una excepcin a las reglas generales sobre caducidad, pues respecto la accin de simple nulidad en los dems casos puede interponerse en cualquier tiempo, es decir no tiene un trmino de caducidad (C.C.A. art. 136, numeral 1); y respecto de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, tambin el plazo sealado de 30 das resulta contrario a la regla general, la cual fija en cuatro meses el trmino de caducidad respectivo. (C.C.A. art. 136 numeral 2).

 

iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposicin en comento tambin modific el artculo 45 de la Ley 80 de 1993, que haba ampliado la titularidad de la accin de nulidad absoluta[15] de los contratos estatales, al haber dispuesto que poda ser alegada ...por las partes, por el agente del Ministerio Pblico, por cualquier persona o declarada de oficio... Ahora, segn el inciso tercero no acusado de la disposicin bajo examen, solamente cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. [16]

 

Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significacin: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantas jurdicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratacin, que no obstante ser ajenos a la relacin contractual pueden verse perjudicados por la actuacin administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedicin, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes slo podan demandarlos despus de suscrito el contrato a travs de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posicin garantista se ve acompasada por un trmino de caducidad corto, y por la fijacin de un lmite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebracin del contrato. A partir de la suscripcin del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administracin, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que slo pueden atacarse a travs de la accin de nulidad absoluta del contrato. Estos lmites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultara en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad ms extensos, y a la accin de simple nulidad sin trmino de caducidad, segn la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas tambin pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, ponindolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin inters directo y ajenos a la relacin contractual. Ahora bien, estos lmites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la proteccin de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta das que seala la disposicin), ni la del inters general, pues ste, despus de la celebracin del contrato, puede ser protegido a travs de la accin de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio pblico, por cualquier persona que acredite un inters directo, o declarada de oficio.

 

La nueva versin del artculo 87 del C.C.A. sita a la legislacin a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relacin contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la funcin administrativa a que se refiere el artculo 209 de la Constitucin Poltica, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este ltimo al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien comn, pues como se vio la titularidad de la accin de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un inters directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Pblico para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

 

Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitacin impuesta por la norma acusada, cuando seala que (u)na vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En especial debe establecer si esta restriccin tiene el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que seala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la administracin de justicia, especialmente el de terceros a la relacin contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega la demanda.

 

10. El tenor literal de la disposicin parcialmente acusada, no dice en forma expresa que la firma del contrato extinga anticipadamente el plazo de caducidad sealado para interponer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos previos al contrato administrativo. En efecto, la lectura del segundo inciso de la norma, lleva a concluir que el mismo dispone: i) Que los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) Que el trmino de caducidad de las referidas acciones ser el de los 30 das siguientes a la comunicacin, notificacin o publicacin del acto respectivo, segn el caso. iii) Que la interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Y iv) que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

 

A juicio del demandante, este ltimo contenido regulatorio de la disposicin tiene el significado de establecer una extincin anticipada del trmino de caducidad sealado por la norma, la cual se producira por la suscripcin del contrato. Sobre este supuesto edifica el cargo de violacin constitucional, alegando que esta extincin anticipada conduce a una inseguridad jurdica respeto a la verdadera duracin del plazo de caducidad y, adems, abre la posibilidad de que tal plazo en algunos casos no exista o sea muy breve, amn de incierto, lo cual redunda en la denegacin del derecho de acceso a la justicia. Otros de los intervinientes llevan a cabo la misma interpretacin del demandante. La vista fiscal y el Ministerio de Justicia, no extraen la misma conclusin, por lo cual no comparten las acusaciones de la demanda.

 

La Corte estima que la norma ha sido objeto de dos interpretaciones diversas, pero que ninguna de ellas responde a la verdadera intencin del legislador: segn una la primera, la celebracin del contrato extingue anticipadamente el trmino de caducidad y en consecuencia impide acudir posteriormente a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos previos, con lo cual quedan desprotegidos los intereses de terceros no contratantes, especialmente de quienes participaron en el proceso de licitacin; segn una segunda, tal celebracin no extingue dicho plazo, pues la norma no lo dice expresamente, por lo cual, a pesar de haberse celebrado el contrato, sigue corriendo el trmino de caducidad; a juicio de la Corte las anteriores interpretaciones no consultan la verdadera intencin del legislador, la cual puede extraerse de la lectura armnica de los incisos segundo y tercero de la disposicin acusada, interpretacin armnica que la demanda, las intervenciones y la vista fiscal han omitido hacer .

 

En efecto, la segunda interpretacin referida es contraria al tenor literal de la disposicin, pues es clara la intencin legislativa de impedir la interposicin de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebracin del contrato. La expresin, (u)na vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un lmite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.

 

De su parte, la interpretacin del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripcin del contrato extingue anticipadamente el trmino de caducidad (como consecuencia de la extincin de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extincin tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposicin no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo seala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un inters directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta accin satisface sus pretensiones, amn de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, tambin puede ser invocada por el Ministerio Pblico, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.

 

Por lo dems, esta es la posicin que tambin ha acogido el h. Consejo de Estado, que en referencia al inters directo que les asiste a los licitantes para demandar la nulidad absoluta de los contratos administrativos, ha dicho lo siguiente:

 

En el ordenamiento jurdico procesal la legitimacin en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relacin jurdica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la accin es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurdica. Est acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no present propuesta en la licitacin pblica nacional, para la prestacin del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta N 1173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudic dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual segn la demanda no tena en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicacin, que beneficio reportara al demandante si no present propuesta para la prestacin del servicio en estas zonas?. El texto original del artculo 87 que traa el Decreto Ley 01 de 1984, ya haca referencia a que poda intentar la nulidad del contrato "quien demuestre inters directo en el contrato", presupuesto que se mantiene despus de su modificacin por el artculo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace s la salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratacin Estatal - estableci en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal poda alegarse "por cualquier persona", convirtindola en una accin pblica de legalidad, dicha situacin fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvi al sistema general del cdigo, al asignar la titularidad de la accin a "cualquier tercero que acredite un inters directo para pedir que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimacin para el ejercicio de la accin de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurdica para la realizacin de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones recprocas. La posee tambin el Ministerio Pblico como defensor del orden jurdico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdiccin administrativa (art. 277 nm. 7 Constitucin Poltica) y por atribucin que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilcitos y en inters de la moral y de la ley. De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicacin del contrato los que tendrn inters directo en que se declare la nulidad del contrato cuando ste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisin de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicacin. Tambin estarn legitimadas las personas que pudieron se licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidi hacerlo sin justificacin legal. Pero en el primer caso, ese interes directo no nace del solo hecho de haber participado en la licitacin; es necesario que el proponente que despus decida impugnarla al igual que el contrato que se celebr con ocasin de ella, haya licitado y ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona. [17] (Negrillas fuera del original)

 

Posteriormente, esta jurisprudencia fue reiterada de la siguiente manera:

 

Antes de que el legislador codificara en forma especial los contratos de la Administracin pblica, se aplicaba el artculo 1742 del Cdigo Civil Colombiano, entre otros, en materia de quienes, adems de los celebrantes de un contrato, podan solicitar su nulidad, que sealaba que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello. Este artculo fue objeto de algunas reformas la ley 95 de 1890, artculo 15 y por la ley 50 de 1936. La jurisprudencia en esa poca precis el alcance de dicho inters, al decir que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del ordenamiento jurdico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo. Con el aparecimiento de la primera codificacin sobre los contratos del Estado, decreto ley 222 de 1983, en materia de la alegacin de la nulidad absoluta de los contratos, a los que l se refera, no aludi a si los terceros podan solicitarla (art. 78). A partir del 1 de marzo de 1984, cuando entr en vigencia el decreto ley 01 de 1984 (actual Cdigo Contencioso Administrativo) la ley ha regulado en formas diversas para los terceros, con relacin al contrato, el derecho de accin de controversias contractuales con el objeto de pedir su nulidad absoluta. En el artculo 87 original de la mencionada codificacin se indic que La nulidad absoluta tambin podr pedirse por el Ministerio Pblico y por quien demuestre inters directo en el contrato. Luego con la reforma introducida al Cdigo Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989, se expres que El Ministerio Pblico o el tercero que acredite inters directo en el contrato est facultado para solicitar tambin su nulidad absoluta (...) (art. 17). Ese inters directo ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurdica, es decir, una utilidad o una prdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurdica propia de quien dice tener inters, una afectacin tambin jurdica como consecuencia del negocio celebrado. Tener inters directo  consiste en que entre el contrato, como causa del inters y ste como efecto haya una relacin inmediata o prxima, ms no mediata o remota. Naturalmente quien dice tener un inters jurdico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmacin definida, corre con la carga de la prueba, en primer trmino, de ese inters y, en segundo trmino, del carcter de directo ostentado. Con la expedicin de la ley 80 de 1993, Estatuto de Contratacin Administrativa, entre otros, la Nulidad absoluta podr ser alegada (...) por cualquier persona (art. 45, inciso 2). Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 446 que entr a regir el da 7 de julio de 1998 se estableci, entre otros, que podr demandar la nulidad absoluta del contrato slo aquella persona que acredite un inters directo. Hasta all la evolucin legislativa y jurisprudencial sobre el punto de qu terceros, con relacin al contrato estatal, pueden promover la nulidad absoluta.[18] (Negrillas fuera del original)

 

De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. Pero que una vez expirado este trmino o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categora de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos slo podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con inters directo -inters que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

 

 

VII- DECISIN

 

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

 

 

RESUELVE

 

En los trminos de la parte considerativa de la presente decisin, declarar EXEQUIBLES las expresiones Una vez celebrado ste y solamente, contenidas en el segundo inciso del artculo 87 del Decreto 01 de 1984 (Cdigo contencioso Administrativo), modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998.

 

Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

ALFREDO BELTRN SIERRA

Presidente

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERA

Magistrado

 

 

 

MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

JAIME CORDOBA TRIVIO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

 

 

 

ALVARO TAFUR GLVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INS VARGAS HERNNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Aclaracin de voto a la Sentencia C-1048/01

 

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Impugnacin de actos en procedimiento de formacin y celebracin (Aclaracin de voto)

 

Pueden impugnar los actos administrativos proferidos por las entidades pblicas durante el procedimiento de formacin y celebracin del contrato (pliegos de condiciones, acto que rechaza la propuesta, acto que declara desierta la licitacin y el acto de adjudicacin) a travs de la accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo; sin perjuicio del derecho que le asiste a todo ciudadano, -en aras de preservar la integridad del ordenamiento jurdico- de interponer la accin de nulidad prevista en el artculo 84 del mismo ordenamiento.

 

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de nulidad absoluta e indemnizacin del dao antijurdico por tercero con inters directo (Aclaracin de voto)

 

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Culpa in contrahendo por irregularidades sin estar perfeccionado el contrato que causa dao antijurdico (Aclaracin de voto)

 

Las irregularidades en que incurra la Administracin durante el procedimiento de seleccin del contratista, o una vez adjudicada la licitacin sin estar perfeccionado el contrato, y que produzcan un dao antijurdico a los oferentes o al adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil por culpa in contrahendo, la cual se configura, siguiendo la teora de Von Ihering, cuando se declara la nulidad de un contrato por motivo imputable a alguna de las partes contratantes, ya que en todo acuerdo de voluntades, existe un pacto tcito entre los negociantes en el sentido que han adoptado las previsiones necesarias para evitar que circunstancias posteriores relacionadas con los sujetos u objeto del negocio, afecten la validez del contrato.

 

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Legitimacin por activa para demandar la nulidad (Aclaracin de voto)

 

ACCION CONTRACTUAL-Nulidad absoluta de contrato estatal celebrado (Aclaracin de voto)

 

ACTO PREVIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Rgimen excepcional para el control de legalidad (Aclaracin de voto)

 

Resulta razonable que el legislador haya establecido un rgimen excepcional para el control de legalidad de los actos previos a la celebracin del contrato, por la va de las acciones de Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Este rgimen se caracteriza por: (i) La reduccin del trmino de caducidad para el ejercicio de la Accin de Nulidad de cuatro meses a treinta das, (ii) El establecimiento de un trmino de caducidad de treinta das para el ejercicio de la accin de nulidad, que por regla general se puede ejercitar en cualquier tiempo y, (ii) La preclusin del trmino de caducidad, ya que una vez se celebre el contrato no podr hacerse uso de las citadas acciones para impugnar los actos previos.

 

ACTO PREVIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de nulidad absoluta por ilegalidad (Aclaracin de voto)

 

Teniendo las partes, el Ministerio Pblico y el tercero con inters directo la posibilidad de intentar la accin contractual, para a travs de ella solicitar la nulidad del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos a su celebracin, no slo se salvaguarda la integridad del orden jurdico sino que se instituye un mecanismo orientado a asegurar efectivamente el derecho a la igualdad, la responsabilidad patrimonial del Estado y el acceso a la administracin de justicia; principios constitucionales que se veran ampliamente comprometidos si se le diera a la norma la interpretacin segn la cual los actos previos no son impugnables por la va de la accin contractual.

 

ACTO PREVIO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO-Acciones (Aclaracin de voto)

 

Se ajusta plenamente a la Constitucin, que el legislador, en ejercicio de la potestad que le ha atribuido la Carta de regular los procedimientos y procesos judiciales, haya optado por consagrar, en relacin con la impugnacin de los actos previos a la celebracin del contrato estatal, dos acciones que pueden usar alternativamente los terceros que acrediten un inters personal, particular, directo y concreto, ya sea a travs del ejercicio de la accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho antes de la celebracin del contrato (sin perjuicio de la accin pblica de nulidad que tiene un plazo de caducidad de treinta das), o a travs de la accin contractual dirigida a obtener la nulidad absoluta del contrato una vez celebrado ste, vas procesales que salvaguardan los principios constitucionales de igualdad, de acceso a la administracin de justicia y de responsabilidad patrimonial del Estado.

 

 

Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Expedientes No. D-3471

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artculo 87 parcial del Cdigo Contencioso

Administrativo modificado por el artculo 32

de la Ley 446 de 1998 .

 

 

Con el acostumbrado respeto, manifiesto que comparto la posicin mayoritaria de la Corte en el presente asunto, en relacin con la declaratoria de exequibilidad del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, tal como fue reformado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, ya que la norma se adecua plenamente a la Carta Poltica y en especial a los artculos 13, 90, 209 y 229 de la Constitucin, que consagran los principios de igualdad, responsabilidad del Estado y acceso a la administracin de justicia, sin embargo, me permito efectuar algunas precisiones que considero fundamentales en cuanto al alcance y desarrollo de la norma en mencin.

 

1. La Ley 446 de 1998, que desarrolla a travs de su articulado diversos asuntos relativos al correcto funcionamiento de la administracin de justicia, y a los mtodos alternos de solucin de conflictos, en el tema particular de la contratacin estatal, contribuye a travs de sus previsiones al perfeccionamiento de las garantas de los ciudadanos que participan en los procesos de seleccin objetiva (licitaciones o concursos) convocados por las entidades pblicas para la celebracin de contratos orientados a satisfacer el inters pblico. En efecto, la norma acusada establece dos medios judiciales de que pueden hacer uso los ciudadanos que ostenten un inters directo para impugnar las actuaciones irregulares de la Administracin Pblica. Estos son:

 

i)                   En primer trmino, pueden impugnar los actos administrativos proferidos por las entidades pblicas durante el procedimiento de formacin y celebracin del contrato (pliegos de condiciones, acto que rechaza la propuesta, acto que declara desierta la licitacin y el acto de adjudicacin) a travs de la accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo; sin perjuicio del derecho que le asiste a todo ciudadano, -en aras de preservar la integridad del ordenamiento jurdico- de interponer la accin de nulidad prevista en el artculo 84 del mismo ordenamiento.

ii)                De otro lado, la Ley 446 de 1998 consagra el derecho del tercero con inters directo, a solicitar la nulidad absoluta del contrato y pedir de manera concurrente la indemnizacin del dao antijurdico que la Administracin le haya causado, a travs de la accin contractual consagrada en el artculo 87 del Cdigo.

De ah que la Ley 446 en su artculo 32 haya declarado: El Ministerio pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr pedir que se declare su nulidad absoluta. As se explica que el texto legal seale que Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

 

2. El cuadro de garantas procesales anteriormente descrito, se enmarca dentro de los deberes del Estado de Derecho de defender los derechos de los ciudadanos a la igualdad, al respecto de la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con justo ttulo, as como al acceso efectivo a la administracin de justicia. Dentro de este contexto, el artculo cuyo anlisis nos ocupa, le otorga la oportunidad a las personas que han participado en los procedimientos de seleccin objetiva convocados por las entidades pblicas, de obtener la reparacin de todos los daos antijurdicos, tanto en la modalidad de dao emergente como de lucro cesante, causados por las actuaciones irregulares de la entidad contratante, siempre y cuando stos sean susceptibles de afectar la validez jurdica del contrato.

 

As, las cosas, las irregularidades en que incurra la Administracin durante el procedimiento de seleccin del contratista, o una vez adjudicada la licitacin sin estar perfeccionado el contrato, y que produzcan un dao antijurdico a los oferentes o al adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil por culpa in contrahendo, la cual se configura, siguiendo la teora de Von Ihering, cuando se declara la nulidad de un contrato por motivo imputable a alguna de las partes contratantes, ya que en todo acuerdo de voluntades, existe un pacto tcito entre los negociantes en el sentido que han adoptado las previsiones necesarias para evitar que circunstancias posteriores relacionadas con los sujetos u objeto del negocio, afecten la validez del contrato.

 

3. De tal suerte, siempre que se celebra un contrato estatal y la Administracin incurre en violacin de la ley, abuso o desviacin de poder, irregularidades en la adjudicacin del contrato, e.t.c, se afectan los derechos subjetivos e intereses legtimos de los participantes en la licitacin o concurso, como ocurre v.gr. En el caso del licitante burlado que habiendo presentado una propuesta completamente ajustada a los pliegos de condiciones y siendo sta la mejor, la Administracin le adjudica el contrato a otro oferente.

 

En estos eventos se vulneran los derechos del particular oferente, y se le causan daos antijurdicos representados en todos los gastos en que ste incurri para la presentacin de su propuesta (compra de pliegos, pago de la prima correspondiente a la garanta de seriedad de la propuesta, honorarios profesionales e.t.c) as como en las utilidades que deja de percibir como consecuencia de dichas actuaciones ilegales, los cuales deben ser indemnizados por la Administracin contratante, con fundamento en la teora de la responsabilidad patrimonial del Estado y en los principios de buena fe y legalidad que le imponen el deber de actuar con diligencia, lealtad y probidad, con sujecin estricta a la ley y los pliegos de condiciones (ley del contrato).

 

4. De esta manera, el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, constituye un desarrollo especial de la institucin constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado, consagrada en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. Al respecto del concepto de dao antijurdico y su relacin con la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, esta Corte ha sealado: [19]

 

Desde el punto de vista sistemtico, la Corte considera que esta acepcin del dao antijurdico como fundamento del deber de reparacin del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administracin. As, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de los administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa o ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por medio del deber de indemnizacin.

 

5. En este orden de ideas, se explica que la Ley 446 de 1998, haya introducido un profundo cambio en relacin con la legitimacin activa para demandar la nulidad del contrato estatal, ya que de conformidad con el artculo 45 de la Ley 80 de 1993, sta poda ser alegada por las partes o solicitada por el agente del Ministerio Pblico o por cualquier persona, lo que la tornaba en una verdadera accin pblica de nulidad, mientras que en el nuevo sistema se le da una naturaleza distinta, restringida solamente a las partes, al Ministerio pblico o al tercero que acredite un inters directo. Esta restriccin de la titularidad de la accin de nulidad absoluta en los contratos estatales, responde a un fin constitucionalmente relevante, cual es el de evitar que la accin se emplee con fines distintos para lo que fue establecida. Al respecto esta Corporacin ha sealado:[20]La restriccin de la titularidad de la accin de nulidad absoluta de los contratos estatales a los terceros que demuestren un inters directo en el contrato, cumple una finalidad constitucionalmente relevante, en tanto cierra la posibilidad de que la accin pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagracin legal.

 

6. Esta configuracin especial de la accin contractual es perfectamente compatible con su objeto y finalidad, ya que como lo seala el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, mediante su ejercicio se pueden solicitar ante el juez competente que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

 

De este modo, dentro del amplio marco de posibilidades que ofrece la accin contractual - como ya se ha sealado -, el tercero que acredite un inters de carcter personal, particular, concreto y directo (como es el caso de los licitantes defraudados por las irregularidades cometidas por la Administracin Pblica en el procedimiento de celebracin del contrato), puede solicitar la nulidad absoluta del contrato, fundado en la ilegalidad de los actos previos, (artculo 44 Ley 80 de 1993 y artculo 32 de la Ley 446 de 1998), junto con la reparacin de los daos antijurdicos que se le hayan causado.

 

7. As, a la luz de esta interpretacin resulta razonable que el legislador haya establecido un rgimen excepcional para el control de legalidad de los actos previos a la celebracin del contrato, por la va de las acciones de Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagradas en los artculos 84 y 85 del Cdigo Contencioso Administrativo. Este rgimen se caracteriza por: (i) La reduccin del trmino de caducidad para el ejercicio de la Accin de Nulidad de cuatro meses a treinta das, (ii) El establecimiento de un trmino de caducidad de treinta das para el ejercicio de la accin de nulidad, que por regla general se puede ejercitar en cualquier tiempo y, (ii) La preclusin del trmino de caducidad, ya que una vez se celebre el contrato no podr hacerse uso de las citadas acciones para impugnar los actos previos.

 

No obstante lo anterior, teniendo las partes, el Ministerio Pblico y el tercero con inters directo la posibilidad de intentar la accin contractual, para a travs de ella solicitar la nulidad del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos a su celebracin, no slo se salvaguarda la integridad del orden jurdico sino que se instituye un mecanismo orientado a asegurar efectivamente el derecho a la igualdad, la responsabilidad patrimonial del Estado y el acceso a la administracin de justicia; principios constitucionales que se veran ampliamente comprometidos si se le diera a la norma la interpretacin segn la cual los actos previos no son impugnables por la va de la accin contractual.

 

Finalmente, es preciso sealar que se ajusta plenamente a la Constitucin, que el legislador, en ejercicio de la potestad que le ha atribuido la Carta de regular los procedimientos y procesos judiciales, haya optado por consagrar, en relacin con la impugnacin de los actos previos a la celebracin del contrato estatal, dos acciones que pueden usar alternativamente los terceros que acrediten un inters personal, particular, directo y concreto, ya sea a travs del ejercicio de la accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho antes de la celebracin del contrato (sin perjuicio de la accin pblica de nulidad que tiene un plazo de caducidad de treinta das), o a travs de la accin contractual dirigida a obtener la nulidad absoluta del contrato una vez celebrado ste, vas procesales que salvaguardan los principios constitucionales de igualdad (artculo 13 C.P), de acceso a la administracin de justicia (artculo 229 C.P) y de responsabilidad patrimonial del Estado.

 

Fecha ut Supra,

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

[1] Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de abril 6 de 1987.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de abril 6 de 1987.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin Tercera, auto de abril 6 de 1987.

 

[4] Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 1994. consejero Ponente, Juan de Dios Montes.

[5] Esta evolucin legal y jurisprudencia aparece analizada in extenso en la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera en marzo 10 de 1994. Expediente 9118,. Consejero ponente: Juan de Dios Montes

[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,. Concepto de 18 de abril de 1969. Anales del Consejo de Estado, tomo LXXVI, 1969, primer semestre, pgs 10 y 11.

[7] Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 12 de abril de 1978, expediente 1942.

[8] Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de marzo 10 de 1994. consejero ponente, Juan de Dios Montes

[9] Esta explicacin era la siguiente, dada por la misma Sentencia que se viene transcribiendo:

a) Que se deba distinguir al interior de los actos contractuales unos separables del contrato y otros que no lo eran.

b) Que los actos separables no se controlaban por medio de las acciones contractuales (artculo 87), sino por las otras acciones previstas en el Cdigo, es decir las de nulidad (artculo 84) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artculo 85).

c) Que, sin embargo, dichos actos nicamente eran impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato

d) De la regla anterior quedaba exceptuado el acto de adjudicacin que era susceptible de ser impugnado segn las reglas generales (artculo 136)

[10] Se refiere a las acciones contractuales

[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,. consejero ponente, Juan de Dios Montes

[12] Ibdem

[13] Ibdem

[14] Ibdem

[15] El artculo 44 de la Ley 80 de 1993 que consagra las CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA., precepta:

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviacin de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o.Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.

 

 

 

 

[16] Mediante Sentencia C- 221 de 1999, M.P Fabio Morn Daz, la Corte Constitucional declar la exequibilidad de la expresin que acredite un inters directo, contenida en el tercer inciso del artculo 87 del C.C.A, reformado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, ahora demandado.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia de siete de octubre de 1999. Consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque. Radicacin 10610. Actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad. Demandado: empresa de energa de Bogot.

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 24 de agosto de 2000. Expediente 9527. M.P. Mara Helena Giraldo Gmez. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia de 19 de octubre de 2000, de la misma sala y seccin, con ponencia del consejero Alier Eduardo Hernndez., radicacin 12393 y en la de 16 de febrero de 2001, tambin de la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del mismo consejero. Radicacin 16596

[19] Sentencia C-333/96 M.P Alejandro Martnez C.

[20] Sentencia C-197/99 M.P Antonio Barrera.