Concepto 16691 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 28 de enero de 2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
- Subtema: Naturaleza Jurídica
Las sociedades de economía mixta cuentan con aportes del estado y capital privado, cuando las sociedades tienen una participación estatal inferior al 89.99% en el capital, las mismas rigen su actividad, así como, su vinculación laboral por las disposiciones contenidas en el derecho privado, por lo que, sus trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, si la participación estatal es superior al 90% en el capital su actividad así como su vinculación laboral se dispondrá por las normas del derecho público.
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
*20166000016691*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20166000016691
Fecha: 28/01/2016 04:19:21 p.m.
Bogotá D. C.,
Ref.: EMPLEOS. Sobre la Naturaleza Jurídica de las Sociedades de Economía Mixta y el régimen de sus trabajadores vinculados. Rad.20152060230212 del 14 de diciembre de 2015.
En atención al oficio de la referencia, remitida a esta Entidad por el Ministerio de Hacienda, en el cual consulta sobre la Naturaleza Jurídica de las Sociedades de Economía Mixta y el régimen de sus trabajadores vinculados, me permito remitirle indicarle lo siguiente:
En primer lugar, se debe establecer la naturaleza las Sociedades de Economía Mixta establecida en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 el cual dispone:
“ARTÍCULO 97.-. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
(…)
PARÁGRAFO. - Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. (Subrayado nuestro)
A su vez, el artículo 461 del Código de Comercio, señala:
“ART. 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.
Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.
Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 1999 por la cual se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de Ley 489 de 1998 sobre la creación y naturaleza de la sociedad de economía mixta, refirió:
“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.
(…)
La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”. (Subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, lo que le da esa categoría de "mixta" a la sociedad es que su capital social se forme por aportes del Estado cualquiera que sea el monto de participación del sector público o privado.
Es así como, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 en el evento que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual según el Decreto 3135 de 1968 sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales.
Sin embargo, el artículo 5 del Decreto Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, establece:
“ARTÍCULO 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos
De conformidad con lo anterior, toda sociedad de economía mixta cuenta con aportes del estado y capital privado, ahora bien, teniendo en cuenta que la sociedad de economía mixta de su comunicación no indica el tipo de participación, se tiene que cuando dicha sociedad tiene una participación estatal inferior al 89.99% en el capital, las mismas rigen su actividad, así como, su vinculación laboral por las disposiciones contenidas en el derecho privado, por lo que, sus trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, si la participación estatal es superior al 90% en el capital su actividad así como su vinculación laboral se dispondrá por las normas del derecho público.
Por otra parte el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, consagra:
“ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
De acuerdo con lo anterior, los trabajadores oficiales y los empleados públicos de una sociedad de economía mixta, se encuentran comprendidos dentro de la clasificación de servidores públicos, conforme con lo señalado en el artículo 123 de la Constitución Política.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSÉ FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica
Jhonn Vicente Cuadros/JFCA
600.4.8.