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*20166000012381*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000012381

 

Fecha: 22/01/2016 05:27:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEOS. Reubicación de los ex trabajadores de la extinta Telecom como consecuencia de la Sentencia SU-377 de 2014 de la Corte Constitucional. RAD. 2015206191122 del 19 de octubre de 2015.

 

En atención a la consulta de la referencia, en la cual formula algunos interrogantes relacionados con el plan de plan de reubicación de los ex trabajadores de la extinta Telecom en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional SU-377 de 2014, me permito dar respuesta a las inquietudes formuladas, previas las siguientes consideraciones:

 

1. Régimen laboral del extinto TELECOM.

 

En virtud de las Leyes 6 del 27 de febrero de 1943¹ y 83 del 21 de diciembre de 1945², el Decreto 1684 del 23 de mayo de 1947³ y el Decreto-Ley 3267 del 20 de diciembre de 1963⁴, TELECOM era un establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones. El Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992 lo transforma en empresa industrial y comercial del Estado y lo vinculó al Ministerio de Comunicaciones.

 

Es así como el Decreto 2123 de 1992, “Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM”, señalaba:

 

“ARTÍCULO 1°. LA NATURALEZA JURÍDICA. Reestructurase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM creada y organizada por las Leyes 6a de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado”.

 

Así las cosas, para los años 1992, 1993 y 1994, TELECOM era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

 

Es necesario precisar que el régimen jurídico laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentra establecido en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual señala:

 

“ARTÍCULO 5°. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.⁵ (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales. El trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales⁶.

 

El artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, en cuanto al régimen de los empleados de Telecom, disponía lo siguiente:

 

“En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos, en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos. Los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales.”

 

De conformidad con los estatutos de Telecom, como empresa industrial y comercial del Estado, los servidores públicos vinculados a su planta de personal ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

 

2. Características de los trabajadores oficiales. Vigencia de las convenciones colectivas.

 

Las relaciones de los trabajadores oficiales con la Administración, se regulan en material laboral por lo establecido en el contrato de trabajo, el reglamento interno, y dada su condición para suscribir convenciones colectivas, también se sujetan a lo establecido en las mismas. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo.

 

Con respecto a los efectos de la vinculación de los trabajadores oficiales con el Estado, el Decreto 1083 de 2015, Título 30 de la Parte 2 del Libro 2 “Normas relativas al trabajador oficial”, señala:

 

"ARTÍCULO 2.2.30.2.1 Contrato de trabajo. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el empleador, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia, y éste último a pagar a aquel cierta remuneración".

 

Con relación a las condiciones y derechos que se pueden establecer en las convenciones colectivas de trabajo, la Corte Constitucional en Sentencia C-009 de 1994 con la Ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, manifestó: 

 

“El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, en lo que tiene que ver con las limitantes para establecer beneficios económicos en las convenciones colectivas de los trabajadores oficiales, la Corte Suprema de Justicia⁷ señaló:

 

“Es que los beneficios económicos y sociales plasmados en la convención colectiva son fruto de la libre negociación colectiva entre los trabajadores y el empleador, que en forma eficaz y pacífica les permite pactar todo aquello que la ley y la Constitución Política no prohíben, con el fin de lograr el mejoramiento de las condiciones contractuales de quienes derivan como su principal y, en la mayoría de los casos, su única fuente de ingresos su trabajo personal. Por ello, si son válidos los acuerdos celebrados entre los empleadores y las Asociaciones sindicales, mediante simples actas que no están revestidas de la solemnidad de la convención colectiva, con el objeto de aclarar o adicionar aspectos oscuros o deficientes de las cláusulas convencionales, con mayor juicio el convenio solemne plasmado en convención colectiva con el propósito de incorporar cláusulas negociadas y acordadas en convenciones pasadas legalmente suscritas, pero que no alcanzaron sus efectos legales por no haberse dado cumplimiento al requisito del depósito ante las autoridades del trabajo conforme lo prevé el artículo 469 del C. S. del T., como sucede en el caso de estudio”. (Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

Según lo previsto en el artículo 2.2.30.3.5. del Decreto 1083 de 2015, en todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas convencionales colectivas o fallos arbitrales respectivos y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte  sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador. 

 

3.- Características de los empleos públicos.

 

Según lo dispone la Ley 909 de 2004 en su artículo 19, el empleo público es considerado como el núcleo básico de la estructura de la función pública. Se entiende como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

Quienes se encuentren vinculados a una entidad pública mediante una relación legal y reglamentaria tienen el carácter de empleados públicos. Esta vinculación se formaliza a través del acto de nombramiento y la posesión del empleado, y es legal y reglamentaria porque su régimen se encuentra establecido por la ley o por reglamentos válidos, que no pueden ser modificados sino por normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon. Los requisitos, funciones, jornada laboral, remuneración y prestaciones, situaciones administrativas, evaluación de desempeño, bienestar, estímulos, capacitación, causales de retiro y responsabilidad disciplinaria se encuentran determinados en el manual de funciones o en la ley.

 

El régimen que aplica a estos empleados es de derecho público y las controversias de carácter laboral están sometidas a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa.

 

Ahora bien, conforme lo establece el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante.

 

En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 consagra que los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho:

 

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

 

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.

 

El derecho preferencial es una regla en beneficio de los empleados de carrera y una obligación para la Administración de incorporar en los empleos de la nueva planta de personal a quienes se les ha suprimido su cargo, así como de reincorporar, después del retiro, cuando el empleado opte por ello o recibir la correspondiente indemnización.

 

La reincorporación en los empleos es ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil⁸. De ser procedente la indemnización, ésta se realizará sobre la asignación básica mensual del empleo de carrera del cual es titular; es decir que  es la establecida en la fecha de la supresión para el cargo de carrera administrativa respecto del cual el empleado ostenta derechos, en razón a que la indemnización obedece a la pérdida de los mismos, frente a un empleo determinado.

 

4.- Orden de la sentencia de la Corte Constitucional SU- 377 de 2014.

 

De otra parte, la sentencia SU-377 de 2014 de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa, ordena al consorcio a cargo de la administración del PAR Telecom que en el término máximo de los tres meses siguiente a la notificación de la providencia, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, adopte un plan de reubicación; en uno de sus apartes, la citada sentencia indica:

 

“En definitiva, el que no se hubiera asegurado su permanencia en los cargos está justificada, por la clausura de la empresa; pero que no se adoptara ni al menos un plan de reubicación, para las madres y padres cabeza de familia, sin detenerse en sus especiales circunstancias, resulta inconstitucional. En consecuencia, la Corte les ordenará a los integrantes del Consorcio de Remanentes de TELECOM, conformado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., que en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones -que es el Fideicomitente-, y en el término máximo de tres (3) meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, adopten un plan de reubicación de las personas cabeza de familia que hubieran sido desvinculadas de TELECOM como consecuencia del proceso liquidatorio. En dicho plan, deben ser incluidos con prioridad quienes obtengan protección específica en esta sentencia, en virtud del retén social. El plan deberá asegurarles, a todas esas personas, en el plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique este fallo, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Por lo cual, si se presenta una vacante para un empleo con tales condiciones, tengan preferencia sobre candidatos que no cuenten con sus mismas condiciones constitucionales. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas en provisionalidad, o cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas”.

 

En la parte resolutiva de la sentencia, se ordena:

 

“Trigésimo.- ORDENAR al Consorcio  a cargo de la administración del PAR de TELECOM que en el término máximo de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las telecomunicaciones, adopte un plan de reubicación de las madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, e incluir en él con prioridad a los señores (…). Ese plan deberá asegurarles a estas personas, en el plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique este fallo, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM.  Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas en provisionalidad, o cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas.”

 

Efectuadas las anteriores precisiones, procederemos a dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas:

 

1. Como quiera que los ex trabajadores de Telecom fueron vinculados mediante contrato de trabajo- después de la transformación de su naturaleza jurídica-, y, en vista que la sentencia dispone la reubicación en empleos públicos de vinculación legal y reglamentaria.

 

¿Es jurídicamente viable realizar la reubicación en empleos receptores con naturaleza distinta a los suprimimos?

 

Tal como se dejó indicado al inicio del presente concepto, la vinculación y el régimen laboral de quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales es diferente de la de los empleados públicos.

 

El trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante convenciones colectivas firmadas con los sindicatos de este tipo de servidores.

 

Por su parte, el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa.

 

En ese sentido, la relación laboral de los trabajadores oficiales difiere de la de los empleados públicos, toda vez que los primeros se rigen por el contrato laboral, la convención colectiva, el pacto colectivo y el reglamento interno de trabajo, en tanto que los segundos se rigen por una relación legal y reglamentaria.

 

Al ser relaciones laborales disímiles, una eventual reubicación de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público de alguna entidad de la Administración pública constituye un nuevo nombramiento y no una incorporación o reincorporación. Por lo tanto, la aceptación del nombramiento en un nuevo empleo público deberá hacerse de manera libre y espontánea, sin apremio exterior.

 

La toma de posesión en el empleo público de quien se desempeñaba como trabajador oficial en la extinta Telecom, conlleva un nuevo vínculo que implica dejar los beneficios de la relación laboral de trabajador oficial para adquirir los propios de los empleados públicos. Es decir, quien ingrese y sea vinculado en un empleo público deberá sujetarse al régimen legal y reglamentario del mismo y asumirá las condiciones legales del nuevo empleo.

 

¿Sólo en caso de ser posible la reubicación en empleos con naturaleza diferente a los Suprimidos en Telecom, es jurídicamente viable mantener los factores salariales convencionales reconocidos por Telecom para efectos de la homologación en la remuneración y la determinación del grado ajustable?

 

Sobre el particular, esta Dirección considera que los factores salariales convencionales reconocidos por Telecom no deben ser tenidos en cuenta para efectos de la homologación en la remuneración y la determinación del grado ajustable por cuanto los beneficios convencionales de los ex trabajadores de Telecom solamente fueron de aplicación hasta el momento de la liquidación definitiva de la empresa.

 

Según lo indicado en su consulta, la Corte Constitucional superó la discusión sobre la vigencia de las convenciones colectivas, al punto de limitar la existencia de las convenciones hasta el proceso liquidatario.

 

En ese sentido, para efectos de la homologación en la remuneración y la determinación del grado ajustable en empleos con naturaleza diferente a los suprimidos en Telecom deberían tenerse en cuenta los elementos salariales  legales y no los convencionales.

 

¿En caso que no exista un empleo con funciones equivalentes con las de un empleo suprimido, es jurídicamente viable proceder a la reubicación en un empleo con competencias diversas pero dentro del proceso estratégico, misional, de apoyo y control, sin que ello se traduzca en una alteración de las condiciones de empleo?

 

Uno de los aspectos que debe analizarse al momento de determinar si un empleo tiene condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM, es la afinidad funcional. Es necesario señalar que la norma no define lo que debe entenderse por “funciones afines”, por lo que es preciso establecer su sentido acudiendo al significado de los términos “afín” y “afinidad”.

 

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo tercera edición, publicada en octubre de 2014, los significados del término “afín” son los siguientes: “1. Adj. Próximo, contiguo. Campos afines. 2. adj. Que tiene afinidad con otra cosa”; y del término “afinidad”, se encuentra el siguiente: “1. f. Proximidad, analogía o semejanza de una cosa con otra.”

 

De otra parte, el Consejo de Estado en fallo de 6 de mayo de 2010⁹, señaló:

 

“Es válido que la administración establezca el perfil que se requiere cumplir para que se pueda acceder a determinado cargo o empleo público. Uno de esos requisitos puede ser el de acreditar que el aspirante ha tenido en el pasado otros empleos o cargos o actividades que guarden cierta similitud con las funciones que debería desempeñar en caso de que fuera nombrado en el cargo para el cual se ha presentado.

 

Empero, no se trata de que deba demostrarse que ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira, lo que resulta a todas luces ilógico y desproporcionado. Pero sí se debe probar que existe una experiencia en cargos o actividades en los que se desempeñaron funciones similares.”

 (…)

 

“Sobre el particular, la Sala recuerda que el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas debe ser ejercido por los particulares y acatado por las autoridades dentro de los límites que las leyes señalen, uno de los cuales es el del cumplimiento de los requisitos que sean necesarios para cada cargo, según su naturaleza, lo que no constituye un límite arbitrario o irrazonable, sino que, por el contrario, es una garantía para la sociedad, pues con esos requisitos se busca garantizar la idoneidad de aquellas personas que serán nombradas en los empleos respectivos.”

(…)

 

“Al respecto, la Sala reafirma su posición en el sentido de que el cumplimiento del ítem de experiencia relacionada no puede llevarse al extremo de exigir que se hayan cumplido exactamente las mismas funciones, pues tal interpretación, por desproporcionada, resultaría violatoria del derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Empero, lo que sí debe demostrarse es que el aspirante haya tenido en el pasado otros empleos o cargos que guarden cierta similitud con las funciones previstas para el cargo ofertado…”

 

Si bien la norma no define lo que debe entenderse por “funciones afines”, es viable señalar que dicho concepto hace referencia al desarrollo de funciones similares, semejantes, próximas, equivalentes, análogas o complementarias en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, concepto que comprende no solo que se trate de funciones que resulten idénticas, sino que se encuentren relacionadas, así los empleos exijan  competencias diversas.

 

En cuanto al lugar de desempeño de las funciones, en vista de que Telecom tuvo presencia en casi todo el territorio nacional y el ejercicio de equivalencia se efectúa con entidades del orden nacional con sede en el Distrito Capital, ¿el ofrecimiento de un empleo en la ciudad de Bogotá D. C., puede configurar una alteración de las condiciones del empleo para aquellos ex trabajadores vinculadas por fuera del Distrito Capital?

 

En criterio de esta Dirección Jurídica una eventual reubicación de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público de alguna entidad de la Administración pública constituye un nuevo nombramiento y no una incorporación o reincorporación. Por lo tanto, la aceptación del nombramiento en un nuevo empleo público deberá hacerse de manera libre y espontánea, en el lugar de trabajo que se ofrezca.

 

En cuanto al punto 3 de su consulta:

 

“En vista que no es posible generar una equivalencia salarial en la mayoría de empleos, ¿es jurídicamente viable proceder a la reubicación aun cuando la remuneración del receptor sea menor?

 

En criterio de esta Dirección Jurídica una eventual reubicación de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público de alguna entidad de la Administración pública constituye un nuevo nombramiento y no una incorporación o reincorporación. Por lo tanto, la aceptación del nombramiento en un nuevo empleo público deberá hacerse de manera libre y espontánea, con la remuneración propia del cargo  que se ofrezca.

 

En caso de que no sea posible, ¿es jurídicamente viable modificar la estructura de la planta de personal para generar la nivelación  salarial?

 

¿Qué implicaciones tiene la alteración de la estructura de personal, frente al presupuesto de la entidad?

 

¿La sentencia judicial es fuente jurídica suficiente para hacer el ajuste presupuestal de una entidad del orden nacional, como lo es un Ministerio?”

 

Toda reforma de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberá ser motivada, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

 

Por lo tanto, las entidades que requieran la creación de empleos deben realizar el estudio técnico  para determinar su pertinencia, atendiendo a las necesidades de la entidad y no a las necesidades personales de quienes vayan a desempeñar dichos cargos. Adicionalmente, para modificar la planta de personal se debe contar con la disponibilidad presupuestal. Es decir, una modificación de la planta de persona de una entidad tiene una implicación directa en su  presupuesto.

 

En el caso de Telecom no se evidencia que el fallo judicial ordene adelantar reformas de planta y crear empleos públicos para lograr la reubicación del personal desvinculado. Lo que ordena es establecer un plan de reubicación en el que se contemple al personal desvinculado, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Es decir, se parte de la base que los empleos ya existan y sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente.

 

En ese sentido, no se considera viable modificar la planta de personal de una entidad para generar una “nivelación salarial”, a efectos de proceder a la reubicación  de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público. Tampoco se encuentra que la sentencia SU-377 de 2014 sea fuente jurídica suficiente para hacer el ajuste presupuestal de una entidad del orden nacional, como lo es un Ministerio.

 

En principio las vacantes del Ministerio de las TIC se encuentran afectas al plan de reubicación, sin embargo ¿es jurídicamente viable proceder a la ocupación de vacantes definitivas de otras entidades que nunca fueron parte en el proceso de tutelas?

 

Dentro del plan de reubicación elaborado se pueden tener en cuenta empleos públicos vacantes y no provistos de otras entidades que no fueron parte procesal en las tutelas. De ser así, deberá adelantarse el análisis de las condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^1. Sobre autorizaciones al Gobierno en el ramo de las telecomunicaciones

 

^2. Por la cual se organiza la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones

 

^3. Por el cual se crea la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

 

^4. Dicta normas orgánicas de TELECOM (artículos 5 al 11).

 

^5. Mediante Sentencia C-283 de 2002 de la Corte Constitucional  se declaró exequible la expresión “Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales”, contenida en el inciso segundo del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968.

 

^6. Frente al tipo de régimen jurídico laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se sugiere consultar la sentencia de la Corte Constitucional C-314/04 del 1 de abril de 2004; y los pronunciamientos del Consejo de Estado en providencias como la del 16 de julio de 1971, 19 de abril de 1977y 27 de julio de 1979, entre otras.

 

^7. Sala de Casación Laboral, Sentencia del 8 de agosto de 2007, Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ, Radicación No. 28471, Acta No. 66.

 

^8. Decreto ley 760 de 2005. “Artículo 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

 

De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 44 de la

 

Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

 

Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 

28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: (…)”

 

^9. Acción de Tutela 52001-23-31-000-2010-00021-01, Actor: Inés Lorena Varela Chamorro, Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia.

 

R. González/Mónica Herrera

 

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