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*20146000112561*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000112561

 

Fecha: 21/08/2014 02:52:13 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Con qué antelación debe presentar la renuncia el Gerente de un Instituto Descentralizado del orden departamental, para aspirar a ser elegido Gobernador? ¿En qué momento se entiende desvinculado un servidor público? ¿Un Alcalde encargado una vez finalice el encargo puede ser nombrado Secretario de Despacho? RAD.: 20149000101542 de fecha 10 de julio de 2014.

 

En atención al oficio de la referencia, atentamente me permito informarle lo siguiente:

 

1.- En relación a la primera pregunta, que hace referencia a la antelación con la cual debe presentar la renuncia el Gerente de un Instituto Descentralizado del orden departamental, para aspirar a ser elegido Gobernador, le informo que la Ley 617 de 2000

 

“ARTÍCULO 30. DE LAS INHABILIDADES DE LOS GOBERNADORES. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:

 

(…)

 

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. (…)” (Subraya fuera de texto)

 

De conformidad con lo señalado por el numeral 3° del artículo 30 de la mencionada ley, no podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

 

Con respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de 1994 señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”

 

“ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”

 

“ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” (Subraya fuera de texto)

 

A su vez, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto con número de Radicación 413 de Noviembre de 5 de 1991, expresó:

 

“La nueva Constitución, que no menciona específicamente, como lo hacía la anterior, determinados cargos genéricamente dispone que no podrán ser elegidos congresistas “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección (Articulo 179); tampoco gobernadores quienes ejerzan esos mismos cargos en los seis meses que precedan a las votaciones (Artículo 18 Transitorio)

 

En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican el ejercicio de la autoridad administrativa.

 

5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes características:

 

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno.

 

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la Nación defensor del pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.

 

c) Los cargos con autoridad militar son todos los que, pertenecen a la Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar.

 

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar”. (Subrayado fuera de texto)

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en sentencia de fecha 20 de agosto de 2004, Radicación número: 50001-23-31-000-2004-0008-01(PI), respecto al concepto de autoridad civil, sostuvo:

 

“En torno al tema, esta Corporación, en sentencia de 1º de febrero de 2000 (Expediente AC-7974, Actor: Manuel Alberto Torres Ospina, Consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque), hizo las siguientes precisiones que, por su importancia y pertinencia, se reiteran en esta oportunidad: “...La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas.....El concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades de servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil. En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil...”. Igualmente, en el proveído mencionado la Sala señaló que “... la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la autoridad civil que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata. En consecuencia, lo que pretende la institución constitucional es impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado se pueda utilizar en provecho propio...o en beneficio de parientes o allegados... pues tales circunstancias empañarían el proceso político-electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos...”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección se considera que usted como Gerente de una entidad descentralizada del orden departamental ejerce autoridad administrativa en el respectivo departamento, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, y por lo tanto en principio estaría inhabilitado para ser inscrito como candidato y elegido como Gobernador en el respectivo Departamento, si dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección permanece en el cargo.

 

Por consiguiente, para poder postularse al cargo de Gobernador departamental deberá renunciar al cargo con una antelación no menor a doce (12) meses respecto de la fecha de la respectiva elección, conforme lo señala el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

 

2.- En relación con su segundo interrogante, el cual hace referencia al momento en que se entiende desvinculado un funcionario público, me permito informarle que sobre el tema de su consulta, esta Dirección se pronunció mediante concepto radicado con el número 20146000096851 del pasado 21 de julio, que se anexa para su información y del cual se concluyó lo siguiente:

 

“Con fundamento en la normativa citada, todos los servidores públicos, tienen derecho a presentar renuncia al cargo que libremente se ha aceptado en los siguientes términos:

 

-La Administración cuenta con treinta (30) días calendario para aceptar la renuncia o pedir su reconsideración, dicha aceptación se hará a través de Acto administrativo, el cual debe ser comunicado al empleado para que pueda surtir efectos.

 

-Por lo expuesto, en criterio de esta Dirección la administración debe proceder a aceptar la renuncia cuando ésta se produzca de manera libre y voluntaria.

 

-Conforme a lo anotado, se considera que la administración no está obligada a aceptar una renuncia que se genere no como una manifestación de la voluntad libre y espontánea del empleado, sino con ocasión de hechos que afectan su situación y que provocan su retiro de la entidad.

 

-El cargo se encontrará vacante desde la fecha que figure en el Acto Administrativo que acepta la renuncia.

 

-Para el término del cumplimiento de las funciones del empleado, se deben tener en cuenta las siguientes situaciones: en caso de que la administración no conteste a la solicitud del empleado de renuncia dentro de los treinta días siguientes a su presentación, podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del mismo. Si la administración la acepta, se especificará hasta cuando el Servidor debe cumplir con sus funciones.

 

-La figura del preaviso no se encuentra contemplada en las normas sobre administración de personal aplicable a los empleados públicos.” (Negrilla fuera de texto)

 

3. Frente a su consulta relacionada con la posibilidad que un Alcalde encargado una vez finalice el encargo, pueda ser nombrado como Secretario de Despacho, atentamente me permito hacer la siguiente precisión:

 

La Constitución Política de Colombia señala:

 

“ARTÍCULO 314. Alcaldes. Modificado. Acto Legislativo 02 de 2002. Art. 3º. En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

 

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

 

El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.

 

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución.”

 

La Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” establece lo siguiente con respecto a las faltas temporales del Alcalde y el procedimiento para la designación de Alcalde por faltas temporales:

 

“ARTÍCULO 99. FALTAS TEMPORALES. Son faltas temporales del alcalde:

 

a) Las vacaciones;

 

b) Los permisos para separarse del cargo;

 

c) Las licencias;

 

d) La incapacidad física transitoria;

 

e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal;

 

f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa;

 

g) La ausencia forzada e involuntaria.”

 

“ARTÍCULO 100. RENUNCIAS, PERMISOS Y LICENCIAS. < Artículo modificado por el artículo 31 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La renuncia del alcalde, la licencia o el permiso para separarse transitoriamente del cargo, la aceptará o concederá el Gobernador respectivo o el Presidente de la República en el caso del Distrito Capital de Bogotá. Las incapacidades médicas serán certificadas por la respectiva Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliado el mandatario local. “

 

(…)

 

“ARTÍCULO 106. DESIGNACIÓN. El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de tema que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

 

Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.

 

El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con las normas expuestas esta Dirección considera que para proveer la falta temporal del Alcalde de un municipio, excepto cuando se trate de suspensión, el Alcalde encargará de sus funciones a uno de los Secretarios del despacho o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus Secretarios.

 

De conformidad con lo anterior, no resulta viable encargar a otro servidor en el cargo de Alcalde, toda vez que no está contemplado en la norma la posibilidad de que otro empleado pueda desempeñar esa función en dicha situación administrativa.

 

Así las cosas, una vez finalice el encargo respectivo el Secretario de despacho regresara al cargo del cual es titular.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSÉ FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

Anexos: Lo enunciado en dos (2) folios

 

Ernesto Fagua – MLH / GCJ

 

600.4.8.