Concepto 133181 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 05 de agosto de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contrato de Prestación de Servicios
Por expresa prohibición Constitucional y legal, los empleados públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos Estatales, como es el caso de los contratos de prestación de servicios con las entidades u organismos del Estado.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20156000133181*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000133181
Fecha: 05/08/2015 03:59:06 p.m.
Bogotá D.C.
REF.- INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.- Inhabilidades para celebrar contratos de prestación de servicios. RAD. 201520600119512 del 25 de Junio de 2015.
En atención a la consulta de la referencia, me permito dar respuesta a la misma a partir del siguiente planteamiento jurídico:
PLANTEAMIENTO JURÍDICO
¿Se encuentran inhabilitados para celebrar contratos de prestación de servicios los empleados públicos?
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS
Con el fin de atender su planteamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992, la Ley 80 de 1993; así como Sentencia de la Corte Constitucional pertinente al caso objeto de su consulta.
La Constitución Política, señala:
“ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
(.(...)
“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
La Ley 4ª de 1992 estableció las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público, consagra:
“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(...)”.
La Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, expresó:
“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”
“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”
De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, el servidor público no podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público ni celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.
Por su parte la la Ley 80 de 19931, dispone:
“ARTÍCULO 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos. (…)” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, por expresa prohibición legal los servidores públicos no podrán celebrar contratos con las entidades u organismos del Estado.
Ahora bien, respecto de la definición de los Contratos Estatales, la Ley 80 de 1993, señala:
“ARTÍCULO 32.- De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación
1º. Contrato de Obra.- (…)
2º. Contrato de consultoría. (…)
3º. Contrato de prestación de servicios. (…)
4º. Contrato de concesión. (…)
5º. Encargos fiduciarios y fiducia pública. (…)”
De acuerdo con la anterior norma, los contratos de prestación de servicios son una clase de contrato estatal, los cuales constituyen actos jurídicos generadores de obligaciones.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo expuesto, por expresa prohibición Constitucional y legal, los empleados públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos Estatales, como es el caso de los contratos de prestación de servicios con las entidades u organismos del Estado.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601
600.4.8