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*20136000051851*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000051851

 

Fecha: 09/04/2013 02:02:55 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Ex servidor se encuentra inhabilitado para contratar con una entidad del Estado? ¿Se encuentra inhabilitado para ser empleado público quien suscribió contratos con la misma entidad? Rad.20139000005682

 

En atención a su comunicación radicada en este Departamento con el número de la referencia, nos permitimos manifestar lo siguiente:

 

Las inhabilidades son restricciones fijada por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Sobre las inhabilidades para que ex empleados públicos contraten con el Estado, la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, consagra en el artículo 4º:

 

“ARTÍCULO 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

 

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”.

 

Sobre este artículo, en la exposición de motivos del proyecto de ley, se señaló lo siguiente:

 

A. En primer lugar, se busca terminar con la llamada puerta giratoria, a través de la cual se logra la captura del Estado por personas que habiendo laborado en la Administración Pública utilizan sus En este sentido, el artículo 3° señala rigurosas prohibiciones para que los servidores públicos gestionen intereses o contraten con entidades donde se desempeñaron. Por su parte, el artículo 4° consagra una inhabilidad para contratar con el Estado aplicable a quien haya ejercido cargos de dirección en entidades del Estado, y a las sociedades en las que dicha persona esté vinculada a cualquier título, durante los tres (3) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma y exposición de motivos en cita, no podrán contratar con el Estado directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección, con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el legislador dispuso una nueva causal de inhabilidad para la contratación pública, predicable de las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculadas a cualquier título, por consiguiente, se considera que si el ex servidor público ejerció un cargo en el nivel directivo, estará inhabilitado para contratar, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo, sin que la norma efectúe distinción alguna, es decir, es una inhabilidad general para contratar con el Estado, pero la misma se aplica en aquellos casos en que la contratación tenga relación con el sector al cual prestaba sus servicios.

 

En el caso en consulta, el ex empleado pertenecía al nivel profesional, de acuerdo con lo señalado en la consulta, por consiguiente, no le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que es requisito necesario para configurar la prohibición.

 

En el caso de quien habiendo sido contratista pretende ser empleado público, señalamos que revisadas las inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos no se observó ninguna que surja para quien suscribió contratos con la Administración con anterioridad al desempeño del cargo público.

 

Ahora bien, el Artículo 128 de la Constitución Política de Colombia de 1991 estableció:

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

Adicionalmente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagró:

 

“ARTÍCULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…)

 

f) Los servidores públicos. (…”)(Subrayado fuera de texto)

 

Sobre las inhabilidades sobrevinientes, la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala:

 

“ARTÍCULO 9°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

 

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

 

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con las anteriores disposiciones citadas, los servidores públicos son inhábiles para celebrar contratos con las entidades estatales, y en el caso en que un contratista pretenda ser empleado público, se considera que le sobreviene una inhabilidad motivo por el cual deberá ceder el contrato o renunciar a su ejecución, antes de la posesión en el cargo.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

Julieta Vega Bacca / GCJ / 601 – 20139000005682

 

Código: F 003 G 001 PR GD V 2