Concepto 129161 de 2013 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 21 de agosto de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Empleado Público
Si el empleado púbico no ejerce autoridad política, civil o administrativa, deberá renunciar al cargo antes de la inscripción como candidato al cargo de elección popular, toda vez que los servidores públicos mientras tengan ésta condición, no pueden participar en las contiendas políticas.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20136000129161*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000129161
Fecha: 21/08/2013 04:33:11 p.m.
Bogotá, D.C.
REF: INHABILIDADES INCOMPATIBILIDADES: Un empleado público del Nivel asesor de un municipio puede postularse para ser elegido Concejal del mismo municipio? RAD. 20139000019472.
En atención a su consulta de la referencia, remitida a esta Dirección Jurídica por el Consejo Nacional Electoral, me permito informarle lo siguiente:
La Constitución Política, preceptúa:
“ARTÍCULO 127. (...)
A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.
ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
La Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional, expresa:
“ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
"ARTÍCULO 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(...)
1. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. “
(...)”
La Corte Constitucional en Sentencia C-454 de 1993, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, respecto a la participación del empleado público en política, preceptuó:
“Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo 127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C.N.).
Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.
En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.”
El Consejo de Estado, en concepto de fecha marzo 18 de 1992, expresó:
“Si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas.”
“De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras ésta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.”
“3. Como el ejercicio del derecho a participar en política que el artículo 127 de la Constitución reconoce a determinado sector de servidores públicos está condicionado a que se expida la ley que regule la manera de desarrollar esa actividad política, quienes participen en ella con antelación a la expedición de la mencionada ley, incurren en falta disciplinaria.
4. El articulo 127 inciso 3º de la Constitución Política permite a los empleados a que se refiere tomar parte en actividades políticas como un derecho que les reconoce. Pero su ejercicio está condicionado a la expedición de la ley que lo regule.
Esta ley debe determinar la compatibilidad entre el desempeño del cargo correspondiente al empleado y a la posibilidad de que el mismo intervenga en actividades políticas.”
En este orden de ideas, y dado que no anexo las funciones del cargo de Jefe Asesor, si dentro de éstas no se encuentra la de celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; para conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; además, tampoco dentro de las funciones están reseñadas las de intervenir como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; por tal razón, en criterio de esta Dirección se considera que en el ejercicio de su empleo no ejerce autoridad política, civil o administrativa, razón por la cual no se encontraría inmerso en la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Por lo expuesto, si no desempeño ninguna de las funciones señaladas por delegación, deberá renunciar al cargo antes de la inscripción como candidato al cargo de elección popular, toda vez que los servidores públicos mientras tengan esta condición, no pueden participar en las contiendas políticas.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Pablo Talero/GCJ-601-20139000019472