Concepto 112471 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 06 de julio de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Parentesco
La hermana de un Alcalde municipal no podrá realizar su práctica laboral como enfermera en una Empresa Social del Estado del municipio donde su pariente ejerce como Alcalde, ya sea mediante designación en empleo público o mediante un contrato de prestación de servicios.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20156000112471*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000112471
Fecha: 06/07/2015 03:07:27 p.m.
Bogotá D.C.
REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para vincular mediante contrato de prestación de servicios a la hermana de un Alcalde en una E.S.E. del mismo municipio. RAD.: 20152060093732 de fecha 20 de mayo de 2015.
En atención al oficio de la referencia, el cual fue remitido a esta entidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual consulta si existe inhabilidad para que la hermana de un Alcalde municipal pueda ser vinculada mediante contrato de prestación de servicios con una Empresa Social del Estado del mismo municipio, atentamente me permito informarle lo siguiente:
El Acto Legislativo 02 del 1 de julio de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señala:
“ARTÍCULO 2°. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:
Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.”
De conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2015, que modificó el artículo 126 de la Constitución Política, se deduce que la prohibición para el servidor que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados allí señalados, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad -suegros, nueras y cuñados-, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes-; o relaciones de matrimonio o unión permanente.
Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
A su vez, el artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", señala:
“ARTÍCULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. < Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> < Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
< Inciso 2°. declarado EXEQUIBLE, salvo el
aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-903-08 de 17 de
septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'en el
entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo
grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo
establece el artículo 292 de la
Constitución Política.' > Los cónyuges o compañeros permanentes de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales
municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser
designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de
sus entidades descentralizadas.
< Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
PARÁGRAFO 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
PARÁGRAFO 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.
PARÁGRAFO 3°. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”
< Los apartes subrayados de este artículo fueron declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029-09 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '... en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”. >
Tal como se señaló anteriormente, el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 establece que los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
Así las cosas, para determinar el grado de parentesco entre hermanos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 35 y siguientes de Código Civil Colombiano define la consanguinidad así:
“ARTÍCULO 35. < PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.” (Subrayado fuera de texto)
(…)
“ARTÍCULO 37. < GRADOS DE CONSANGUINIDAD>. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.” (Subrayado fuera de texto)
(…)
ARTÍCULO 41. < LINEAS Y GRADOS DEL PARENTESCO>. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.”
(…)
“ARTÍCULO 44. < LINEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.”
(…)
“ARTÍCULO 46. < LINEA TRANSVERSAL>. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad entre sí.
Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica la hermana de un Alcalde municipal no podrá realizar su práctica laboral como enfermera en una Empresa Social del Estado del municipio donde su pariente ejerce como Alcalde, ya sea mediante designación en empleo público o mediante un contrato de prestación de servicios, de conformidad con las normas que se han dejado señaladas anteriormente.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Ernesto Fagua / MLH / GCJ
600.4.8