Concepto 110401 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 02 de julio de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contralor
El ciudadano que haya suscrito un contrato de prestación de servicios, no se encuentra inhabilitado para ser elegido Contralor de Bogotá, por cuanto el contratista no adquiere la calidad de empleado público, ni desempeña un empleo público, solamente ejerce las actividades pactadas en el contrato
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contratista
El ciudadano que haya suscrito un contrato de prestación de servicios, no se encuentra inhabilitado para ser elegido Contralor de Bogotá, por cuanto el contratista no adquiere la calidad de empleado público, ni desempeña un empleo público, solamente ejerce las actividades pactadas en el contrato
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20156000110401*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000110401
Fecha: 02/07/2015 05:12:56 p.m.
Bogotá D.C.
REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para ser Contralor de Bogotá. RAD.: 20159000092552 de fecha 18 de mayo de 2015.
En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir del siguiente planteamiento jurídico.
PLANTEAMIENTO JURÍDICO
¿Un contratista del Distrito Capital se encuentra inhabilitado para aspirar a ser elegido Contralor de Bogotá?
FUENTES FORMALES
-. Artículos 122 y 272 de la Constitución Política
-. Artículo 107 del Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá
-. Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
ANÁLISIS
Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario analizar los siguientes temas que a continuación se relacionan: (1) Inhabilidades para ser elegido Contralor de Bogotá. (2) Alcance de la expresión cargo público. (3) Inhabilidad de contratista para ser elegido Contralor
(1) Inhabilidades para ser elegido Contralor de Bogotá.
Con respecto a las inhabilidades para ser elegido Contralor Distrital o Municipal, le preciso que el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia establece:
“ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.
Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.
Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.
Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.
Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.
No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la norma constitucional, no podrá ser elegido Contralor departamental, distrital o municipal quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.
A su vez, el Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá" señala:
“ARTÍCULO 107. Calidades e Inhabilidades. Para ser elegido Contralor Distrital se requieren las calidades exigidas por el artículo 272 de la Constitución Política.
No podrá ser elegido Contralor quien sea o haya sido en el último año miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia.
Estarán igualmente inhabilitados quienes, en cualquier época, hubieren sido condenados a pena privativa de la libertad por delitos comunes, salvo los políticos y culposos, excluidos del ejercicio de su profesión o sancionados por faltas a la ética profesional.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos.
El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades del Distrito cuando sea expresamente invitado con fines específicos.” (Subraya y negrilla fuera del texto)
De acuerdo con lo señalado por el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, no podrá ser elegido Contralor de Bogotá, quien sea o haya sido en el último año miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia, igualmente quienes en cualquier época, hubieren sido condenados a pena privativa de la libertad por delitos comunes, salvo los políticos y culposos, excluidos del ejercicio de su profesión o sancionados por faltas a la ética profesional
(2) Alcance de la expresión cargo público.
Con respecto a si la expresión “cargo público” se hace extensiva a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión o de asesoría, es importante recordar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:
“ARTÍCULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)
Como puede observarse de las norma anteriormente señalada, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.
Según lo establecido en el Artículo 122 de la Constitución Política, dispone:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (…)”.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado
Por esta razón, para el ejercicio de funciones de carácter permanente deben crearse los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.
El contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar revistas en la planta de personal. Los elementos del contrato de prestación de servicios y el contrato laboral son diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto por los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
Así lo ha señalado la Ley y la Corte Constitucional mediante sentencia C-614 de 2009 del 2 de septiembre de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual expresó:
“Diferencias en el tratamiento constitucional para la relación laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado.
En este sentido, es evidente que el Constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección superior la segunda no sólo no tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral porque tiene alcance y finalidades distintas. Así las cosas, desde la perspectiva constitucional no es posible erigir para la relación laboral con el Estado y para el contrato de prestación de servicios consecuencias jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función pública.
En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…). En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha resaltado las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral. Así, por ejemplo, en la sentencia que analizó la constitucionalidad del concepto legal de contrato de prestación de servicios, la Corte recordó sus características para efectos de distinguirlo del contrato laboral, así:
...El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (…)” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la Corte Constitucional, existirá una relación contractual cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario reiterar que existen diferencias sustanciales entre el desempeño de un cargo público y una vinculación mediante contrato de prestación de servicios, por lo que no es exacto afirmar que un contratista desempeña un cargo, toda vez que, a diferencia de las relaciones laborales, el contratista tiene un objeto contractual que está plenamente definido, sus actuaciones son autónomas e independientes desde el punto de vista técnico y científico y la vigencia del contrato es temporal.
En ese orden de ideas, se considera que la expresión “cargo público” no se hace extensiva a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión o de asesoría.
(3) Inhabilidad contratista para ser elegido Contralor.
En relación a la inhabilidad para elegir Contralor, por haber celebrado un contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, del veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005). Radicación número: 88001-23-31-000-2004-00001-02(3480), dispuso:
“Ahora bien, para la demostración de los supuestos fácticos de la inhabilidad que se analiza obra en el expediente copia del contrato de prestación de servicios número 023 celebrado el 2 de enero de 2003 entre el Hospital Timothy Britton E.S.E. y el Señor César Augusto Hernández Rojas, con el objeto de prestar los servicios en el manejo de costos, cuyo plazo de ejecución fue de tres meses (folios 108 y 109). Dicha copia, al igual que la de otros documentos relacionados con la ejecución del mencionado contrato (póliza de seguro de cumplimiento, certificado de disponibilidad presupuestal, certificaciones de recibo a satisfacción de los servicios prestados y facturas, folios 110 a 123), fueron recaudadas en la inspección judicial practicada por el a quo en las instalaciones del mencionado Hospital.
En esta forma, para la Sala es claro, como lo fue para el Tribunal, que con tales documentos no puede tenerse por demostrado que el Señor César Augusto Hernández Rojas haya ocupado un cargo público dentro del año anterior a su elección como Contralor del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues si bien es cierto que celebró contrato con una empresa social del Estado, esa circunstancia no implicó para él ejercicio de cargo público alguno, según se explica a continuación.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, la calidad de servidor público se predica de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
De manera que esta disposición adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado, pues ésta comprende las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos, que se vinculan al servicio oficial mediante una relación legal y reglamentaria, y la de los trabajadores oficiales, cuyo vínculo con el Estado se genera en virtud de un contrato de trabajo.
Ahora bien, el artículo 32 de esa misma Ley define el contrato de prestación de servicios como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
De manera que el contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante, es decir por servidores públicos, o cuando se requieren conocimientos especializados. Es claro, entonces, la autonomía y la independencia de la persona que actúa en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, pues ello constituye el elemento esencial de este contrato. Por tanto, no es posible admitir confusión alguna con los elementos configurativos de la relación laboral, principalmente los que se relacionan con la continuada subordinación laboral que se exige en un contrato de trabajo.
Por lo tanto, este primer cargo no prospera.” (Subraya fuera del texto)
CONCLUSION
De conformidad con lo analizado en este concepto, y en especial lo estipulado por el Consejo de Estado, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que el ciudadano que haya suscrito un contrato de prestación de servicios, no se encuentra inhabilitad para ser elegido Contralor de Bogotá, por cuanto el respectivo contratista no adquiere la calidad de empleado público, ni desempeña un empleo público, solamente ejerce las actividades pactadas en el contrato.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Ernesto Fagua / MLH / GCJ
600.4.8