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*20136000157491*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000157491

 

Fecha: 10/16/2013 9:02:50 AM

 

Bogotá D. C.,

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para ser elegido Senador de la República si su sobrino desempeñó el cargo de Superintendente Delegado. RAD. 20130148812 del 26-09-2103.

 

En atención a su oficio de la referencia, remitido por el Consejo Nacional Electoral, me permito señalar lo siguiente:

 

La Constitución Política de 1991 establece:

 

“ARTÍCULO 171. El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional.

 

Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

 

Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República.

 

La Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.

 

Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno.” (Subrayado fuera de texto)

 

Con respecto a las inhabilidades para ser Congresista, el artículo 179 de la Carta Política señala:

 

“ARTÍCULO  179. No podrán ser congresistas:

 

(…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

 

(…)

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO (…)

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5 (…)”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, no podrá ser elegido Congresista quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. También se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5

 

El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia con número de radicación 11001-03-15-000-2007-00287-00(PI) de fecha 11 de febrero de 2008, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, precisó lo siguiente, con respecto al contenido y alcance de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Carta Política:

 

“…Esta causal de inhabilidad contempla los siguientes supuestos para su configuración: i) el candidato al Congreso debe tener vínculo de matrimonio, unión permanente, o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con ii) un funcionario que ejerza autoridad civil o política, iii) siempre que lo anterior ocurra en la correspondiente circunscripción territorial. No obstante, estos elementos, iv) también existe una condición relativa al tiempo o momento durante el cual opera dicha inhabilidad, no explicitado en la causal quinta. Este último tema se tratará más adelante.

 

Esta causal de inhabilidad para ser elegido congresista, que a su vez, según se dijo, acarrea la pérdida de la investidura, tiene su razón de ser en dos aspectos básicos, que ha puesto de presente, en muchas ocasiones, esta Corporación.

 

De un lado, la importancia de que exista, y sea real, la igualdad en la contienda electoral, la cual se vería seriamente afectada si se permitiera que desde ciertos puestos públicos algunos familiares pudieran injerir en el electorado para dirigir los votos a fin de favorecer al pariente candidato. Considerar esta posibilidad dio lugar a que el Constituyente prohibiera que este tipo de relaciones se presentaran, generando para los demás aspirantes una situación de desventaja real, pues no cabe la menor duda que, desde el punto de vista de la razón, es perfectamente posible pensar que los familiares se ayudan entre sí, pero en este caso en desmedro de la oportunidad que tiene los otros participantes de llegar al Congreso, en condiciones de igualdad material, es decir, en sana competencia por los votos (2).

 

De otro lado, esta causal de inhabilidad también se inspiró, teniendo contacto esta razón con la anterior, pero sin tratarse de dos argumentos iguales, en la necesidad de preservar la ética pública en sí misma, y procurando evitar que se presente una influencia del funcionario a favor del aspirante. En este sentido, el propósito del constituyente consistió en evitar que los funcionarios públicos, parientes y allegados al candidato, desviaran el ejercicio de sus funciones hacia fines electorales, descuidando las tareas a su cargo y desvirtuando el sentido de la función pública por tratar de ayudar al candidato de la familia.

 

Estos propósitos, moralizadores y defensores de los valores públicos, son los mismos que justifican la especial tarea encomendada al Consejo de Estado de investigar las conductas que posiblemente configuren las causales de pérdida de investidura de los congresistas, por la violación de esta causal de inhabilidad.

 

3.1.1. Primer requisito: Que el vínculo de parentesco se presente “en tercer grado de consanguinidad”.

 

Si bien la causal que se estudia hace referencia a varios vínculos -matrimonio, unión permanente o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil-, se analizará sólo el de consanguinidad, por ser el que interesa para el caso concreto.

 

“(…)”

 

Se destaca que en esta ocasión la causal invocada no ofrece el problema técnico que suele presentarse en otras ocasiones –bastante comunes-, como es que la norma dice, textualmente, que la inhabilidad se presenta entre personas que tengan vínculos “… de parentesco en tercer grado de consanguinidad…” (Resalto fuera de texto), lo que denota un problema de interpretación sobre el alcance de la misma, pues “el tercer grado” existe entre tíos y sobrinos, como en el presente caso, pero no, por ejemplo, entre padres e hijos –primer grado-, o entre abuelos y nietos –segundo grado-, de manera que el problema estriba en establecer si en esos supuestos también opera la causal.

 

El caso concreto no ofrece esta aporía, según se dijo, pues el parentesco que se pone de presente es, efectivamente, en tercer grado de consanguinidad (tío-sobrino), de manera que esta circunstancia reduce sustancialmente el problema, por este primer elemento configurativo de la inhabilidad.

 

“(…)”

 

3.1.2. Segundo requisito: Que el pariente del aspirante al Congreso ejerza “autoridad civil o política”.

 

En el caso concreto el actor demanda la pérdida de la investidura por el hecho de que el tío del Senador ejerce “autoridad civil”, no hace mención a la política, de manera que sobre esta última la Sala no hará ninguna consideración, por no hacer parte de la causa petendi.

 

“(…)”

 

3.1.2.1. El concepto de autoridad.

 

Para dar respuesta a esta inquietud es necesario esclarecer el concepto de autoridad, en general, y luego el de autoridad civil, en particular, con el fin de definir su alcance y aplicación al caso concreto. En efecto, la causal quinta del art. 179 CP. supone la necesidad de que la persona, en relación con la cual se afirma que se estructura la pérdida de la investidura, ejerza “autoridad”.

 

Tradicionalmente, y en materia de inhabilidades, esta Corporación Judicial se ha servido del concepto de autoridad expuesto en la sentencia de 3 de diciembre de 1982, la cual sostuvo que:

 

“La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de conformidad con la Ley, dentro de los límites de la respectiva competencia. La autoridad pública general implica el ejercicio del poder público en función de mando, para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. Tener autoridad es gozar del ius imperii, estar revestido del Imperium. Y ciertamente no todos los empleados o funcionarios públicos, ni todos los que ejercen una función pública están revestidos del poder del Estado para decir el derecho u obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la fuerza pública” (4)

 

Para definir qué es autoridad también es importante guiarse por lo que al respecto establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que define esta palabra de la siguiente manera:

 

“(Del latín auctoritas, -atis.) f. Carácter o representación de una persona por su empleo, mérito o nacimiento. 2. Potestad, facultad. 3. Potestad que en cada pueblo ha establecido su constitución para que lo rija y gobierne, ya dictando leyes, ya haciéndolas observar, ya administrando justicia. 4. Poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada. 5. Persona revestida de algún poder, mando o magistratura. 6. Crédito y fe que, por su mérito y fama, se da a una persona o cosa en determinada materia. 7. Ostentación, fausto, aparato. 8. Texto, expresión o conjunto de expresiones de un libro o escrito, que se citan o alegan en apoyo de lo que se dice. Pasado en autoridad de cosa juzgada. Loc. Der. Se dice de lo que está ejecutoriado. 2 fig. Se dice de cualquier cosa que se da por sabida y que es ocioso tratar.”

 

Si se analiza el texto constitucional completo, se advertirá que no ofrece un concepto propiamente dicho de autoridad, sino que se utiliza la expresión pura y simplemente. De hecho, distintas normas apelan a su uso sin mayores consideraciones, quedando en manos del operador jurídico determinar el alcance de cada vocablo en el contexto preciso (5).

 

Del universo de normas constitucionales que se refieren a las distintas autoridades, se advierte que de las múltiples clasificaciones que la doctrina podría construir, una posible, con efectos sobre el concepto de autoridad empleado en el art. 179.5 CP., es que algunas veces ella se refiere al órgano público - autoridad-órgano -, como sinónimo de las entidades que pertenecen a la estructura del Estado, y otras veces al funcionario o persona que ejerce la función de que se trata, usualmente pública - autoridad-funcionario . No cabe duda que la acepción de autoridad, para efectos del art. 179.5 es del segundo sentido, es decir, que lo determinante es definir si la persona o funcionario -no la institución pública- ejerce autoridad.

 

En este sentido, puede ocurrir que una institución determinada sea autoridad pública, del tipo que sea –judicial, administrativa, política, etc.-, pero que algunos de sus funcionarios no ejerzan la autoridad y que otros sí lo hagan. Esta caracterización refleja que los conceptos de autoridad, pero, sobre todo, los alcances de los distintos tipos que se contemplan en la Constitución Política, tienen diferente contenido y proyección, no obstante lo cual subyace a todos ellos la idea misma de autoridad.

 

También es importante precisar que este concepto no es de dominio exclusivo del derecho, porque muchas disciplinas se sirven de él para construir sus propias instituciones que explican, a su vez, sus objetos de estudio. Es el caso de la psicología (6), de la sociología (7), la ciencia política pura (8), o incluso de las ciencias naturales que estudian a los animales. En todas ellas las relaciones de autoridad definen situaciones o explican comportamientos. El derecho, por su lado, también se interesa por regular muchas formas de autoridad, entre ellas su influencia sobre los procesos electorales.

 

En este sentido, o mejor dicho, en el jurídico propiamente, y sobre todo en el que tiene efectos electorales, se puede afirmar que la autoridad y el poder son dos conceptos íntimamente relacionados, al punto que decir “autoridad” es decir “poder”, pues donde está el uno se encuentra el otro.

 

Para la Corte Constitucional el concepto de autoridad también se identifica con el ejercicio del poder, es decir, con la capacidad de ejercer autoridad o mando sobre personas o instituciones. Así, por ejemplo, ha dicho -sentencia T-091 de 1993- que “La autoridad, en términos generales y tomada en un sentido objetivo es la potestad de que se halla investida una persona o corporación, en cuya virtud las decisiones que adopte son vinculantes para quienes a ella están subordinados. Esa autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen.

 

“Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad.” (9)

 

Esta idea se reitera en otras sentencias, entre ellas la T-572 de 1992, donde se dice que “Como autoridad pública se debe entender todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o de decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obligan y afectan a los particulares. Ninguna autoridad pública puede desconocer el valor normativo y la efectividad de los derechos y garantías que la Constitución consagra en favor de las personas. Todas las autoridades, sin excepción, deben proteger y promover su cumplimiento y respeto”.

 

De otro lado, en la sentencia T-431 de 1993 se dice que “Por autoridad pública debe entenderse "aquellos servidores públicos llamados a ejercer dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias, poder de mando o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados".

 

En la sentencia SU-257 de 1997 dijo la Corte que “… el concepto de autoridad pública es genérico y cobija a todos aquellos individuos o instituciones que tienen potestad de mando o decisión, y se aplica, por supuesto, a quienes, no obstante estar sometidos a las órdenes o mandatos de sus superiores jerárquicos, están en posibilidad de imponer a los gobernados, debiendo ser obedecidos, conductas o abstenciones, con mayor razón si ellas son exigibles incluso por la fuerza. No están excluidos, entonces, los miembros de la Fuerza Pública.”

 

Del mismo modo, en la T-165 de 1997, se dice que “… si bien por regla general las obligaciones correlativas al derecho de petición recaen sobre quienes ejercen autoridad -potestad de mando o decisión, según lo ha señalado esta Corte (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992)...” Igualmente, la sentencia T-001 de 1998 dice que “En conclusión por autoridades deberá entenderse todas aquellas personas u órganos que están facultados por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión y cuyas actuaciones obliguen y afecten la esfera subjetiva de los particulares”.

 

En similares condiciones, esta Corporación ha señalado que el término “autoridad” designa a aquellos servidores públicos llamados a ejercer, dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias, poder de mando o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados (10). De lo trascrito se deduce que el concepto de autoridad tiene una multiplicidad de significados, no obstante lo cual, en el fondo, designan esencialmente lo mismo, esto es, la imagen de poder de decisión y mando. En otras palabras, en todas las definiciones es recurrente la remisión a la idea de poder y potestad (11), y es por esto que hablar de autoridad y de poder equivale a lo mismo, aunque puedan existir diferencia de matices.

 

3.1.2.2. Concepto de autoridad civil.

 

Para resolver el caso concreto no basta precisar el concepto general de autoridad, si bien es esencial para entender el tema. En realidad es necesario adjetivarlo con los términos “civil” y “político”, pues el art. 179.5 CP. exige, para la configuración de la inhabilidad, que la autoridad ejercida por el pariente sea de alguno de estos dos tipos. No obstante, según se indicó atrás, en esta ocasión no se analizará el concepto de autoridad política, porque no hace parte de la causa petendi de la demanda, de manera que sólo se examinará el contenido y alcance de la autoridad civil.

 

En primer lugar, en el proceso de clarificación del sentido de esta expresión, la Sala advierte que es confusa, si se consideran los antecedentes y la etimología de la misma, al interior del derecho público.

 

En efecto, el derecho administrativo, históricamente, ha distinguido el derecho público del derecho privado, y a esa pareja de conceptos se ha adherido otra distinción entre lo privado y lo público, como sectores de la dinámica económica; y a su vez que a éstos le han seguido la distinción entre lo particular y lo estatal, o lo que es igual entre lo civil y lo administrativo, e incluso entre la sociedad civil y el Estado. Quiere decir esto que, en un sentido guiado por la simple percepción jurídica, y también por la precomprensión de los conceptos, históricamente considerados y construidos, la autoridad pública corresponde a la que ejercen las entidades estatales o la que se ejerce desde ellas, y la autoridad civil corresponde a la que ejercen las distintas instituciones que se desenvuelven en el campo del sector privado de la sociedad.

 

En este orden de ideas, se insiste, considerando los conceptos tradicionales del derecho público, no suena lógico pensar que un funcionario del Estado ejerza autoridad civil, cuando lo propio del ejercicio de su cargo es ejercer la autoridad pública que las normas le encomiendan.

 

El proceso de construcción del concepto de autoridad civil, para efectos del art. 179.5, enfrenta pues un problema terminológico histórico, cuya solución vale la pena rastrear en la jurisprudencia de esta Corporación.

 

En noviembre de 1991, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó que autoridad civil corresponde a aquellos cargos que no impliquen ejercicio de autoridad militar, en los siguientes términos:

 

“5º.) Los cargos con autoridad, a que se refiere la Constitución, tienen las siguientes características:

 

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la República, Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que integran el Gobierno.

 

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la República, contralores departamentales y municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.

 

c) Los cargos con autoridad militar son todos los que, pertenecientes a la Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar.

 

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar.

 

Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es el caso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura que, con fundamento en la Constitución, organice la ley, del Fiscal General y de los demás empleos con autoridad, de la Fiscalía General.

 

c) (sic) Los miembros del Congreso están excluidos de esta clasificación porque, aunque sus cargos implican ejercicio de autoridad política, según la Constitución, pueden ser elegidos gobernadores y reelegidos como senadores y representantes.

 

5o.) Sin embargo, la Sala considera que, aunque la Constitución se refiere a los empleos con autoridad en la forma disyuntiva, antes indicada, ello no obsta para que algunos de ellos impliquen, según el mismo estatuto, el ejercicio concurrente de todas o algunas de las modalidades específicas que asume la autoridad. Así, por ejemplo, el Presidente de la República, que es Jefe del Estado y del Gobierno y "suprema autoridad administrativa", ejerce autoridad política y administrativa; además, cuando dirige la fuerza pública y dispone "de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República" (Art. 189, número 3, de la Constitución), ejerce autoridad política y militar; si ejerce funciones como "suprema autoridad administrativa" también lo hace como autoridad civil y si actúa en relación con el Congreso o con la Rama Jurisdiccional (arts. 200 y 201 de la Constitución), ejerce autoridad política y civil.

 

Del mismo modo, los ministros y directores de departamentos administrativos que, como miembros del Gobierno, con el Presidente de la República ejercen autoridad política, cuando obran como jefes superiores de los correspondientes servicios, ejercen autoridad administrativa. Además, el ejercicio de empleos con autoridad política y administrativa, también implica una de carácter civil.

 

De manera que las funciones inherentes a cada cargo pueden significar ejercicio de diversas modalidades de la autoridad. De ahí que para identificarlas sea menester examinar específicamente cada empleo, con las funciones que le corresponden.” (12) (Negritas fuera de texto)

 

En sentencia de junio de 1998 esta Corporación distinguió las diferentes formas de autoridad que ejerce el Estado, señalando, a la postre, que la autoridad civil, a que se refiere el art. 179.5 CP, no es lo opuesto, a secas, a la autoridad militar, sino una que constituye una particular forma de autoridad, con alcance más restringido, llegando en todo caso a definir su sentido. Se dijo, entonces, que:

 

“Para respaldar la anterior afirmación, la Sala examinará el sentido, alcance y finalidad que realmente tiene, la noción de "ejercicio de autoridad civil o política" consagrada en el ordinal 5º del artículo 179 de la Constitución, como elemento fundamental de la inhabilidad allí prevista. (…)

 

“Algún sentido lógico, jurídico o de justicia debe tener que el constituyente diferenciara expresamente en el numeral 2º el ejercicio de la jurisdicción del ejercicio de la autoridad civil, política, administrativa y militar, para prohibir que quienes las ejercieran pudieran ser congresistas, y que en el numeral 5º omitiera precisamente mencionar a las autoridades jurisdiccional, administrativa y militar para señalar la misma prohibición, pero sólo respecto de los allegados de quienes ejercen exclusivamente "autoridad civil o política".

 

“Considera la Sala que el Constituyente tuvo suficiente claridad al distinguir, que una es la autoridad civil, otra la política y otra la jurisdiccional, como en efecto lo evidencia la confrontación de los numerales 2 y 5 del artículo 179 de la Carta Fundamental. En tales condiciones, la pretensión de confundirlas que se plantea en la demanda, con el sólo ánimo de desfavorecer, carece de asidero constitucional y jurídico.

 

“Ahora bien, el aforismo invocado por el actor, según el cual ‘La autoridad civil es toda la que no es militar’, traído como sustento de la inhabilidad, no tiene perfecta aplicación en el sublite, en razón a que la tautología ‘todo lo civil es lo no militar’, conduce indefectiblemente al absurdo de desconocer que el constituyente no definió así a la ‘autoridad civil’, hasta el punto de distinguirla de otras autoridades y no sólo de la militar.

 

“Para la Sala resulta claro entonces que si el constituyente mencionó a la ‘jurisdicción’ y a la ‘autoridad administrativa’, en el No. 2 del artículo 179, para efectos de establecer la prohibición, y hubiese querido que ambas categorías fueran parte también del ordinal 5º, así expresamente lo hubiera prescrito. Pero, al no hacerlo, le dijo claramente al intérprete que en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política. Fuera de ese contexto, sin tener en cuenta la finalidad prohibitiva de la norma constitucional, y en un escenario jurídicamente poco relevante, resulta aceptable la tesis de que el Presidente de la República, los Ministros, los Jueces y Fiscales, Procuradores, Gobernadores, Inspectores de Policía pasen por autoridades civiles, sólo para distinguirlas de las militares y eclesiásticas, científicas, etc.

 

“Empero, en el contexto del artículo 179 de la Carta, no es así. Los Jueces y Fiscales son autoridades jurisdiccionales, no son autoridades civiles porque éstas, son las que establecen y ejecutan reglas y directrices de gobierno y administración en pos de prestar servicios públicos y atender funciones administrativas. Para eso tienen en su favor mando y dirección tanto sobre los órganos de la administración pública, como sobre el ‘conglomerado social’, a que se refiere la distinguida representante del Ministerio público. Presidente de la República, Alcaldes y Gobernadores pueden y deben fijar las pautas, establecer las directrices, tanto para que la organización bajo su mando, como los ciudadanos, dirijan su acción en pro de éste u otro cometidos específicos que sirvan o mejoren la convivencia. Eso es ejercer la autoridad civil.

 

“Hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa.

 

“Presentar proyectos de Ley y sancionarlas, manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación, es ejercer autoridad política. Comandar y disponer del Ejército Nacional y de lo que conforma la fuerza pública, es autoridad militar.

 

“Fungir de Juez o Fiscal tiene que ver con el ejercicio de la jurisdicción, esto es, con la atribución de aplicar la Ley a un caso concreto mediante una sentencia y tanta medida judicial sea conveniente, todo a efecto de solucionar un conflicto de intereses, ya sea entre particulares, o bien entre éstos y el Estado, etc. Esto es ejercer la autoridad jurisdiccional.

 

“Se concluye entonces que el numeral 5º del artículo 179 de la Carta prohibe que los allegados de quienes ejerzan autoridad civil o política indicados en la norma sean congresistas. No sucede igual con los parientes de quienes ejerzan jurisdicción, autoridad militar, o administrativa, quienes sí pueden aspirar a ser elegidos como miembros del Congreso, por cuanto éstos tipos de autoridad no están expresamente relacionados en esa norma superior prohibitiva.” (13) (Negrillas fuera de texto)

 

La Sala Plena, en sentencia de 1 de febrero de 2000, asimiló estas dos formas de autoridad, y dijo que la civil comprende a la administrativa, es decir, que se trata de una relación de género a especie. La sentencia antes citada, por su parte -en este tema-, dijo que la autoridad administrativa es distinta de la civil, pues de no serlo se vaciaría de contenido a aquélla, y que por alguna razón el Constituyente las diferenció en otros numerales del mismo art. 179. La sentencia que se cita a continuación -además de definir qué es autoridad civil-, por oposición, dice que:

 

“La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas.

 

“Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la ‘autoridad civil’ que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.

 

“Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es al mismo tiempo autoridad civil.

 

“En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil.

 

“Por consiguiente, la determinación de si un servidor público ejerce o no autoridad civil debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo”. (14)

 

En virtud de esta sentencia, ejercer autoridad administrativa es lo mismo que ejercer una porción de autoridad civil, de donde puede seguirse que todo ejercicio de autoridad administrativa es ejercicio de autoridad civil; pero no a la inversa.

 

La Sala Plena, en la sentencia de 13 de junio de 2000, se apoyó en el art. 188 de la ley 136 de 1994 para construir el concepto de autoridad civil. Dijo que para efectos del art. 179.5, esto puede hacerse, por analogía, con ayuda de dicha norma (15). No obstante, reiteró una idea que se ha convertido en lugar común del análisis de esta causal de inhabilidad: entender que autoridad civil es el ejercicio de poder o mando, dirección e imposición sobre las personas. De este modo, se dijo que:

 

“Ahora bien, la noción de autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones, ha sido definida por el ordenamiento jurídico en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 y desarrollada de manera amplia por esta Corporación, para precisar su concepto y alcance. Basta retomar en este punto los argumentos expuestos en la sentencia de Sala Plena del 1º de febrero de 2000 proferida en el proceso AC 7974. Consejero Ponente: Dr: Ricardo Hoyos Duque.

 

“Dijo la Sala en esta sentencia:“

 

“La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas.

 

“Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga a su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la ‘autoridad civil’ que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.

 

“Con esta perspectiva, el concepto de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil.” (…)

 

“En consecuencia, lo que pretende la institución constitucional es impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado, se pueda utilizar en provecho propio (art. 179.2) o en beneficio de los parientes o allegados (art. 179.5), pues tal circunstancia empañaría el proceso político electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos.” (16)

 

En esta misma providencia se debía definir si un Delegado Departamental de la Red de Solidaridad Social ejercía autoridad civil. La Sala examinó el contenido funcional del cargo, técnica a la cual ha acudido esta Corporación para resolver si en el caso concreto se ejerce autoridad civil, y concluyó que:

 

“Del análisis de cada uno de las anteriores funciones, como bien lo dice la señora Procuradora Delegada ante esta Corporación y lo alega la Congresista, no puede colegirse que el Delegado Departamental de la Red de Solidaridad del Huila esté investido de autoridad civil, pues tal cargo no tiene atribución de autonomía, nominación y sanción, como sí lo tiene el Gerente General.

 

“Para el desempeño de las funciones encomendadas, los Delegados Departamentales de la Red de Solidaridad Social actúan como agentes directos del Gerente General, coordinando, participando y promoviendo las políticas trazadas por éste. Es suficiente para corroborar el anterior aserto, leer la función señalada en el numeral 4 del manual de funciones, anteriormente transcrita y examinar las atribuciones que le fueron fijadas al Gerente del organismo.”

 

“Es relevante, además, señalar que dentro de las atribuciones fijadas al cargo de Delegado Departamental de la Red de Solidaridad Social, no fue contemplada el poder de nominación de funcionarios o de ordenación de gasto o sancionatorio, por lo que mal puede estimarse que dichos Delegados Departamentales tengan en el Estado poder de orden, dirección o imposición sobre los ciudadanos, para el cumplimiento de los fines que interesan al ente estatal.”

 

“El poder de mando que pudiera tener el señor González Claros en el desempeño del cargo, sólo puede explicarse, por obvias razones, en relación con el desenvolvimiento mismo de las funciones de coordinación y desarrollo de las políticas y programas que trazaba el Gerente General de la Red de Solidaridad Social.”

 

De otro lado, en la sentencia de 19 de marzo de 2002 –exp. 0155- la Sala se apoya, nuevamente -para construir el concepto de autoridad civil-, en la definición legal contenida en el artículo 188 de la ley 136 de 1994, que regula la organización y el funcionamiento de los municipios. En esta ocasión también se reiteró, una vez más, que la autoridad administrativa es una especie de la civil, porque la una contiene a la otra:

 

“El Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia, precisó que para efectos de examinar las causales de inhabilidad y determinar si un servidor público ejerce o no autoridad civil se debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y, en tal perspectiva, la autoridad civil comprende la autoridad administrativa, de manera que la primera es el género y la segunda la especie.”

 

“La autoridad civil está definida en el Artículo 188 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos: (…)”

 

Nuevamente, la Sala Plena reiteró, en la sentencia de 27 de agosto de 2002, la relación de género a especie que existe entre la autoridad administrativa y la civil, así como la posibilidad que hay de servirse de la ley 136 de 1994, para comprender, en parte, el concepto que se analiza en esta providencia:

 

“La autoridad civil es, pues, un concepto genérico que comprende la autoridad política y la administrativa.

 

“La autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia.

 

“De modo que el concepto de autoridad civil que trae el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 se identifica con el de autoridad administrativa y, por tanto, es restringido en cuanto no comprende también el de autoridad política que, sin embargo, como ya se consignó, está limitada a quienes dirigen el Estado.”

 

“En esta forma el concepto de autoridad civil dado por el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, con la precisión de que no contiene el concepto de la autoridad política, es válido no solo para los cargos del orden municipal, sino igualmente para los de los demás órdenes-nacional, departamental y distrital-, pues ante el vacío legal que al respecto se presenta se puede acudir al de esa norma por analogía y según lo previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887.” (17) (Negrillas fuera de texto)

 

En la sentencia de 16 de septiembre de 2003 la Sala retoma el tema, pero regresa a la consideración que había hecho la Sala de Consulta y Servicio Civil al respecto, en el sentido de que autoridad civil es lo opuesto a la autoridad militar, de manera que se convierte en un género mucho más omnicomprensivo que el tradicionalmente adoptado por la Sala –es decir, que también incluye a la autoridad política-:

 

“El concepto de autoridad civil, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil, es comprensivo del de autoridad política y administrativa por oposición a la autoridad militar. La definición de autoridad civil del artículo 188 de la Ley 136 de 1994 incluye en efecto el contenido de la autoridad administrativa la cual es definida como aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad civil ejercida por otros servidores públicos distintos de quienes dirigen el Estado es también autoridad administrativa pero de una cierta connotación o sea que existe entre ellas una diferencia de género y especie, como ya lo había señalado la jurisprudencia.

 

“Por su parte, la autoridad política es también autoridad civil, pero circunscrita a la que ejercen quienes dirigen el Estado.

 

“Pero para efectos de la causal invocada en la demanda, el ejercicio de autoridad administrativa que da lugar a su configuración no se refiere al desempeño de funciones administrativas de cualquier naturaleza sino solo a aquellas que impliquen el ejercicio de poderes de mando frente a la sociedad o a los subordinados.

 

“Consecuente con lo anterior, la Sala precisa que solo el ejercicio de competencias que posean la virtualidad de vulnerar los valores e intereses jurídicos protegidos con la causal de inhabilidad, esto es, el principio de igualdad de los candidatos ante la elección y la libertad de los electores a decidir su voto, están comprendidas en la prohibición. Como corolario de lo expuesto, resulta claro que el ejercicio de las funciones de dirección administrativa, definidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, constituye por excelencia el tipo de función que puede dar lugar a la configuración de la inhabilidad prevista en el artículo 179.2 de la Constitución Política.” (18) (Negrillas fuera de texto)

 

Esta Corporación, en una providencia más reciente, reiteró algunas ideas de las que se vienen destacando –el concepto de autoridad, la relación de género a especie que existe entre la autoridad civil y la administrativa, el apoyo normativo que brinda el art. 188 de la ley 136-, pero agregó que la autoridad civil no sólo se ejerce sobre los ciudadanos, sino que tiene, además de esa expresión exógena, una manifestación endógena, es decir, el ejercicio, al interior de la propia administración, del poder de mando y dirección. Dijo al respecto la Sala:

 

“Los referentes normativos más cercanos que se tienen en el ordenamiento jurídico para comprender los conceptos de autoridad civil, política o administrativa, y que pueden ser empleados por vía analógica, están dados por la Ley 136 del 2 de junio de 1994 ‘Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, donde el legislador previó: (…)

 

Como se logrará advertir, cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas la Ley 136 de 1994 viene caracterizada por el poder de decisión que algunos funcionarios, no todos, de la administración pública ostentan para distintos fines; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no.

 

“Así, por ejemplo, la autoridad civil es caracterizada por el legislador porque el empleado público está investido de capacidad legal y reglamentaria para emplear el poder público “en función de mando’ con el propósito de desarrollar los altos fines perseguidos por la ley, y en caso de desacato por el destinatario de la respectiva orden, hacerse obedecer con el auxilio de la fuerza pública de ser necesario. De igual forma al ejemplificar el artículo 188 la autoridad civil cuando se ejerce el poder de nominación, bien para designar o ya para remover libremente a los empleados de su dependencia, o cuando se ejerce la potestad disciplinaria sobre los empleados, se logra entender que la autoridad civil tiene un reflejo endógeno y otro reflejo exógeno; por el primero se comprende el ejercicio de esa potestad intraorgánicamente, cuando el funcionario público la emplea respecto de los empleados bajo su dirección, o también cuando entra a disciplinarlos por la realización de una conducta tipificada en el ordenamiento disciplinario; y el reflejo exógeno de la autoridad civil es la manifestación de la voluntad de la administración teniendo como destinatarios a personas ajenas a la administración, como cuando a través de actos administrativos se imparten órdenes a terceros o se les imponen sanciones por no dar cumplimiento a esos mandatos de actuación o de abstención. (…)

 

“Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias). Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública.” (19) (Negrillas fuera de texto)

 

De las distintas nociones de autoridad civil que a lo largo de estos años ha empleado la Sala, no cabe duda, por lo inocultable, que se carece de un criterio unificado al respecto. Incluso, y peor aún, algunos de los sentidos utilizados son contradictorios en ciertas vertientes de su contenido. Por esta razón, se necesita consolidar el sentido y alcance de este concepto.

 

En primer lugar, la Sala recoge -para desistir en adelante de su uso-, aquél criterio que señala que “autoridad civil” corresponde a aquella que no es “autoridad militar”, pues una noción como esta confunde, por ejemplo, a la “autoridad jurisdiccional” o a la “política” con la “civil”; y actualmente no cabe duda de que se trata de conceptos jurídicos con contenido y alcance distinto.

 

Esta idea es tan clara hoy día que resulta innecesario hacer más consideraciones explicativas al respecto, pues la obviedad de esta confusión es más que evidente.

 

En segundo lugar, también precisa la Sala que la “autoridad civil” tampoco es el género que comprende a la “autoridad administrativa”, o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.

 

En tal sentido, tenía razón esta Sala, en 1998, al decir que: “… resulta claro entonces que si el constituyente mencionó a la ‘jurisdicción’ y a la ‘autoridad administrativa’, en el No. 2 del artículo 179, para efectos de establecer la prohibición, y hubiese querido que ambas categorías fueran parte también del ordinal 5º, así expresamente lo hubiera prescrito. Pero, al no hacerlo, le dijo claramente al intérprete que en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política. Fuera de ese contexto, sin tener en cuenta la finalidad prohibitiva de la norma constitucional, y en un escenario jurídicamente poco relevante, resulta aceptable la tesis de que el Presidente de la República, los Ministros, los Jueces y Fiscales, Procuradores, Gobernadores, Inspectores de Policía pasen por autoridades civiles, sólo para distinguirlas de las militares y eclesiásticas, científicas, etc. (…)

 

“Se concluye entonces que el numeral 5º del artículo 179 de la Carta prohíbe que los allegados de quienes ejerzan autoridad civil o política indicados en la norma sean congresistas. No sucede igual con los parientes de quienes ejerzan jurisdicción, autoridad militar, o administrativa, quienes sí pueden aspirar a ser elegidos como miembros del Congreso, por cuanto éstos tipos de autoridad no están expresamente relacionados en esa norma superior prohibitiva.” (20) (Negrillas fuera de texto)

 

En tercer lugar, y ya en sentido positivo, considera la Sala que la remisión que se ha hecho al artículo 188 de la ley 136 de 1994, para construir en parte el concepto de autoridad civil –donde se incluye la potestad de nombrar y remover funcionarios, así como la de sancionarlos, e igualmente la potestad de mando e imposición sobre los particulares-, ha significado un recurso interpretativo válido, pues existiendo en la ley esta noción, que por cierto no contraviene la Constitución, resulta adecuado servirse de ella para entender que por lo menos en eso consiste la autoridad civil.

 

No obstante, también entiende la Sala que la labor de identificación y caracterización constante de lo que es autoridad civil, para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas, es una tarea que demanda una labor permanente e inacabada de subsunción de las funciones y actividades asignadas por la ley o el reglamento a un cargo, dentro de los supuestos que esta Corporación ha ido decantando, con el paso de los años, como noción más próxima y perfecta de lo que debe entenderse por autoridad civil.

 

Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general –expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal –expresión endógena de la autoridad civil-.

 

En esta medida, es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir ordenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.

 

En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo-, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública.

 

3.1.3. Tercer requisito. La autoridad civil se debe ejercer en la correspondiente circunscripción territorial.

 

También es necesario, para que se configure la causal de inhabilidad a que se refiere el art. 179.5 CP., que la autoridad civil ejercida por el pariente tenga lugar donde se lleva a cabo la elección del congresista.

 

En este sentido, si se trata de un representante a la Cámara, se debe mirar que el poder o autoridad sea ejercido en el Departamento o en alguno o varios de sus municipios. Y si se trata de un Senador, como en el caso concreto, resulta aplicable lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 179 CP., que disponen:

 

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

“Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.” (Negrillas fuera de texto)

 

Según estas disposiciones se prevé que para los fines de las inhabilidades allí consagradas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5, que corresponde al caso examinado, es decir, que se debe tomar la nación en su conjunto, con todo su territorio.

 

En el caso concreto, basta con saber que el cargo que ocupa el Director de Impuestos Nacionales se encuentra incluido en la estructura interna de la DIAN, la cual está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En razón a esta circunstancia, puede afirmarse que el Director de Impuestos Nacionales ejerce funciones en todo el territorio y, en ese sentido, coincide con la circunscripción nacional….”

 

Según estas disposiciones se prevé que para los fines de las inhabilidades allí consagradas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5, que corresponde al caso examinado, es decir, que se debe tomar la nación en su conjunto, con todo su territorio.

 

“(…)”

 

Por tal razón, al configurarse todos los supuestos de la inhabilidad prevista en el art. 179.5 CP. y, por tanto, al haberse incurrido en la causal de pérdida de investidura contemplada en el art. 183.1 CP., la Sala accederá a las pretensiones de la demanda.

 

“(…)”

 

FALLA

 

PRIMERO: Declárase la pérdida de la investidura del Senador Iván Díaz Mateus, elegido para el período 2006-2010, por las razones expuestas en esta providencia. (…)”

 

Para el caso en concreto, se precisa que según lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco que existe entre el tío (a) y el sobrino (a) es el de tercer grado de consanguinidad.

 

De otra parte, las Superintendencias hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional: hacen parte del sector central aquellas que no tienen personería jurídica, como es el caso de la Superintendencia de Puertos y Transporte; y hacen parte del sector descentralizado por servicios aquellas que tienen personería jurídica como es el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia de Subsidio Familiar, Superintendencia Nacional de Salud, Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, Superintendencia de Notariado y Registro, Superintendencia de la Economía Solidaria y la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección se considera que el aspirante a Senador cuyo sobrino es Superintendente Delegado para el Registro de Instrumentos Públicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, se encontraría incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Carta Política, si se cumplen los supuestos para su configuración, esto es: i) el candidato al Congreso tiene vínculo de parentesco en tercer grado de consanguinidad (tío-sobrino), con ii) un funcionario que ejerza autoridad civil o política, que en este caso funge como un Superintendente Delegado cuyo cargo implica la potestad de dirección y/o mando, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir ordenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para los ciudadanos, expresada a través de la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o de la ejecución de las mismas. Para efectos de determinar si un servidor público ejerce o no autoridad civil se debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo, iii) siempre que lo anterior ocurra en la correspondiente circunscripción territorial. En el caso concreto, debe revisarse si el cargo de Superintendente Delegado se encuentra incluido en la estructura interna de la Superintendencia, la cual, como se dijo anteriormente, hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, y por tanto, ejerce funciones en todo el territorio y, en ese sentido, coincide con la circunscripción nacional, y iv) que dicho ejercicio de autoridad se haya dado en el momento de la elección.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

Pablo Talero/GCJ-601