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*20156000115141*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000115141

 

Fecha: 09/07/2015 02:41:05 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Ref.: VARIOS. Aplicación de la Ley de Garantías Electorales en materia de contratación estatal. Rad. 20159000102052 del 29 de mayo de 2015

 

En atención a su consulta de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, (Ley de Garantías), que tiene por objetivo garantizar la transparencia en los comicios electorales, establece limitaciones a la vinculación de personal a las entidades y por regla general se aplica a todas las Entidades del Estado. Esta ley señaló en el artículo 33, lo siguiente:

 

"ARTÍCULO 33.- Restricciones a la contratación pública.- Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Subrayado fuera de texto)

 

La Presidencia de la República, mediante Directiva Presidencial No. 11 del 13 de noviembre de 2009, señaló lo siguiente:

 

“2. Restricciones a la Contratación Pública

 

(…)

 

Esta expresión “todos los entes del Estado” hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son los organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende la totalidad de los entes del Estado, sin que resulte relevante su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra Rama del Poder Público o su autonomía. (Concepto 1727 del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil).

 

(…)

 

2.4 Por contratación directa debe entenderse la realizada en las causales descritas en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Para la celebración de esta clase de contratos o en estos eventos, las entidades estatales podrán utilizar las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 -licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada- las cuales comportan la ejecución de procesos de selección mediante la realización de convocatorias públicas.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Con respecto a la prohibición temporal de la celebración de contratos por el sistema de contratación directa, le manifiesto que el tema fue analizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto 1727 del 20 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, en el cual se expresa:

 

“Con base en esta premisa, se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas, en el período preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 del 2005”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

 

El artículo 33 que se comenta contiene una prohibición temporal de 4 meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso extendido a seis meses para el Presidente y el Vicepresidente en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional. Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad para celebrar contratos la responsabilidad de planificar con suficiente antelación, la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vean afectados por la restricción impuesta por la ley estatutaria.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las normas, la Directiva Presidencial, y el anterior pronunciamiento del Consejo de Estado, no será viable la contratación estatal directa, modalidad bajo la cual se contrata la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, durante el período de prohibición previsto en la Ley 996 de 2006, salvo las excepciones expresamente contempladas en la ley.

 

De otra parte, la Circular No. 3 del 16 de agosto de 2013 expedida por la Agencia Colombia Compra Eficiente, de la cual anexo copia para su conocimiento, señaló:

 

“La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compras y contratación pública, establece a continuación las pautas para cumplir las restricciones a la contratación pública establecidas en la Ley 996 de 2005 (en adelante "Ley de Garantías").

 

1. Restricción durante la campaña electoral para elegir Presidente y Vicepresidente

 

El artículo 33 de la Ley de Garantías establece la prohibición de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. El artículo consagra excepciones para los contratos relativos a la defensa y seguridad del Estado, crédito público y los requeridos para atender emergencias y para la reconstrucción de infraestructura afectada por acciones terroristas, desastres naturales o eventos de fuerza mayor. Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía.

 

De acuerdo con el calendario electoral, la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 25 de mayo de 2014. En consecuencia, el período de campaña presidencial inicia el 25 de enero de 2014 y a partir de esa fecha opera la prohibición para la contratación directa establecida en el artículo 33 de la Ley de Garantías.

 

El artículo 33 de la Ley de Garantías fue declarado exequible por la Corte Constitucional, condicionado a que la prohibición se aplique para el Presidente y el Vicepresidente a partir de la fecha en la cual declaren públicamente y por escrito su interés de presentarse como candidatos, lo cual deben hacer a más tardar seis (6) meses antes de la votación de primera vuelta. Esta prohibición debe entenderse exclusivamente para el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE- que es la entidad que contrata para la Presidencia y la Vicepresidencia. Las entidades adscritas al DAPRE no hacen parte de esta restricción pues según su naturaleza jurídica tienen autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio o capital independiente.

 

La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña presidencial.” (Subrayado fuera de texto)

 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección se considera que la prórroga de un contrato de prestación de servicios profesionales no se encuentra restringida por la Ley de Garantías Electorales, por cuanto la prórroga es una modificación en el plazo de ejecución de contrato y no constituye una nueva contratación pública que contravenga los postulados de la Ley 996 de 2005.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

Anexo: Circular No. 3 del 16 de agosto de 2013 expedida por la Agencia Colombia Compra Eficiente, en dos (2) folios.

 

Mónica Herrera/CPHL

 

600.4.8.