*20156000043501*

 

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Radicado No.: 20156000043501

 

Fecha: 16/03/2015 04:44:27 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: VARIOS.- Vacancia definitiva de los empleos de carrera administrativa. RAD.: 20159000020722 de fecha 03 de Febrero de 2015.

 

En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir del siguiente planteamiento jurídico.

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿En qué eventos se considera que un empleo considerado como de carrera administrativa presenta vacancia definitiva?

 

FUENTES FORMALES

 

Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario atender lo indicado por el Decreto 1950 de 1973, la Circular 100-03-2014 expedida por este Departamento Administrativo, el Decreto 1894 de 2012, el Decreto 1227 de 2005 y Sentencia del Consejo de Estado pertinente al caso.

 

ANALISIS

 

El Decreto 1950 de 1973, “por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.”, respecto de la vacancia de los empleos, señala:

 

“ARTÍCULO 22º.- Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente:

 

1. Por renuncia regularmente aceptada.

 

2. Por declaratoria de insubsistencia.

 

3. Por destitución.

 

4. Por revocatoria del nombramiento.

 

5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña.

 

6. Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez.

 

7. Por traslado o ascenso.

 

8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento.

 

9. Por mandato de la ley.

 

10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y

 

11. Por muerte del empleado”

 

De acuerdo con la anterior norma, se considera que un empleo presenta vacancia definitiva en los eventos allí descritos, no obstante, es preciso señalar que es posible que un empleo de carrera presente vacancia definitiva por alguna de las circunstancias arriba descritas, sin embargo, es posible que haya sido provisto de manera temporal mediante el nombramiento provisional o por encargo¹.

 

En ese sentido se pronunció este Departamento mediante la Circular 100-03-2014 al indicar que “Un empleo de carrera se encuentra en vacancia definitiva cuando no cuenta con un titular de carrera; este puede encontrarse sin proveer o provisto mediante encargo o nombramiento provisional” (Subraya fuera de texto)

 

Ahora bien, respecto de la provisión definitiva de un empleo de carrera administrativa, el Decreto 1894 de 2012 “por el cual se modifican los artículos 7° y 33 del Decreto número 1227 de 2005.” Señala:

 

“ARTÍCULO 1°. Modifícase el artículo7° del Decreto número 1227 de 2005, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

 

7.1 Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

 

7.2 Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

7.3 Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

7.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

 

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

 

PARÁGRAFO 1°. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

 

Parágrafo 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

3. Ostentar la condición de prepensionados (sic) en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”.”

 

CONCLUSION

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que un empleo considerado como de carrera administrativa presenta vacancia definitiva cuando presenta alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973.

 

No obstante lo anterior, es posible que aun cuando el empleo presenta vacancia definitiva, la administración por necesidades del servicio y mientras se adelanta el concurso respectivo o atiende alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, que modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, puede proveer de manera transitoria el cargo mediante un nombramiento en encargo o en provisionalidad.

 

Finalmente, respecto del traslado, es importante señalar que de acuerdo con el Decreto 1950 de 1973, una de las formas de provisión definitiva de los empleos públicos, es el traslado, el cual se produce cuando se provee un cargo en vacancia definitiva (que no se encuentre provisto temporalmente), con un empleado en servicio activo, observando que el empleo a proveer tenga funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

 

Sobre el particular, el Decreto 1950 de 1973, establece:

 

“ARTÍCULO 29º. Se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto. Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

 

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Decreto.”

 

(Conc. Art. 73 Dec. 1042/78)

 

ARTÍCULO 30.- El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

 

Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio”.

 

ARTÍCULO 31.- El funcionario de carrera trasladado conserva los derechos derivados de ella.

 

ARTÍCULO 32.- El empleado trasladado no pierde los derechos de la antigüedad en el servicio.

 

ARTÍCULO 33- Cuando el traslado implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos” (Subrayas fuera del texto).

 

De acuerdo con la norma transcrita, para dar aplicación a la figura del traslado debe existir un cargo vacante definitivamente (sin provisión temporal), con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.

 

En relación con la figura del traslado y a propósito de la estabilidad de los servidores de carrera, la Corte Constitucional señaló:

 

“(…) La estabilidad de los servidores de carrera, tanto en lo relacionado con su permanencia como con lo referente a la inalterabilidad de las condiciones de trabajo, debe ser garantizada. No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ello no implica necesariamente la inamovilidad funcional y geográfica del servidor, pues el ejercicio de la discrecionalidad organizativa de la administración debe permitir que se evalúe, conforme a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores públicos, con el fin de hacer efectivos los principios de la función pública. (art. 209 C.P.)”² Subraya nuestra

 

Ahora bien, sobre la figura del traslado se pronunció el Consejo de Estado, mediante concepto No.1047 del 13 de noviembre de 1997, donde señaló:

 

 "(...) El traslado... procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio. Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio.

 

Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.” (subrayas fuera del texto).

 

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que para efectuar traslados de empleados públicos, se deben cumplir las siguientes condiciones:

 

-Que el empleo a donde se va a trasladar el funcionario esté vacante en forma definitiva y sin provisión temporal.

 

-Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares.

 

-Que los empleos pertenezcan a la misma categoría de empleo.

 

-Que el traslado no implique condiciones menos favorables para el empleado; entre ellas, que se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

 

-Que las necesidades del servicio lo permitan.

 

-Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

 

-Los gastos originados por el traslado, serán asumidos por la entidad.

 

CONCLUSIÓN DEL TRASLADO

 

De acuerdo con lo expuesto, es pertinente manifestar que siempre que se cumplan con las condiciones arribas descritas, es viable considerar el traslado interinstitucional de un empleado público; ahora bien, es necesario hacer énfasis en que en el evento que la administración considere viable el traslado, este deberá contar con la suscripción del acto administrativo por parte de los representantes legales de ambas entidades mediante el cual se efectúe el traslado y se exprese en forma clara la entidad de la cual sale el funcionario y la entidad que recibe al funcionario y que a la vez es la encargada de pagarle en adelante todo lo correspondiente a sus salarios y prestaciones sociales.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004.

 

2 Corte Constitucional Sentencia C-443 de 193. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

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