Concepto 88991 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 27 de mayo de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Provisión
Determina la forma de proveer los empleos del nivel directivo de una dirección territorial de una entidad u organismo público del nivel nacional.
*20156000088991*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000088991
Fecha: 27/05/2015 10:49:43 a.m.
Bogotá D.C.
REF.: EMPLEOS.- PROVISION.- Forma de proveer los empleos del nivel directivo de una dirección territorial de una entidad u organismo público del nivel nacional. Radicado: 20159000069542 de fecha 15 de Abril de 2015.
En atención al oficio de la referencia, me permito efectuar el siguiente análisis a partir del planteamiento jurídico que se esboza a continuación:
PLANTEAMIENTO JURÍDICO:
¿Es viable que una entidad u organismo público del nivel nacional convoque a concurso de méritos para la designación de un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel gerencial que no presenta vacancia temporal ni definitiva?
¿En el caso que un cargo de libre nombramiento y remoción se provea mediante concurso de méritos otorga estabilidad laboral a quien lo desempeña, es viable su retiro discrecional?
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS
Para abordar el planteamiento jurídico es indispensable realizar un análisis de lo contemplado en el Artículo 305 de la Constitución Política, la Ley 489 de 1998; así como en el Decreto 1972 de 2002.
1.- En atención a la primera parte de su consulta, respecto del nombramiento de los Directores Territoriales de los establecimientos públicos, el Artículo 305 de la Constitución Política de Colombia de 1991, señala:
“ARTÍCULO 305. Son atribuciones del gobernador:
(…)
13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.” Subraya nuestra
De acuerdo con la anterior disposición constitucional, el gobernador tiene la atribución de escoger los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el Departamento, de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, debiéndose nombrar a quien sea seleccionado por parte del Gobernador.
La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 78.- Calidades y funciones del director, gerente o presidente.
(…)
PARÁGRAFO.- Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal”. Subraya nuestra
Como puede observarse, la anterior disposición reitera lo señalado por la Constitución Política, es decir, que el Gerente o Director Territorial de los establecimientos públicos nacionales, será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal.
Ahora bien, el Decreto 1972 de 2002 “Por el cual se reglamenta la designación de los Directores o Gerentes Regionales o Secciónales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.”, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 1°. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto. (…)”
“ARTÍCULO 2°. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.
Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación.
Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia...” Subraya nuestra
De las anteriores disposiciones puede inferirse que la obligación de conformar la terna para que el Gobernador escoja a los Directores, Gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el Departamento, es un imperativo de orden Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305, numeral 13 de la C.P.
En ese sentido, es claro que la conformación de terna para los Directores, Gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, es indispensable para la selección de la persona que ejercerá dicho cargo. De no conformarse la terna, se vulneraría lo previsto en los artículos 305, numeral 13 de la Constitución Política, 78 de la Ley 489 y el Decreto 1972 de 2002.
CONCLUSION PRIMERA PARTE
De acuerdo con lo expuesto, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces de las entidades u organismos públicos del nivel nacional será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, conformada con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.
Es decir, que una vez conformada la terna mediante concurso de méritos, el director general de la entidad u organismo la enviará al despacho del gobernador respectivo quien elegirá de la misma el nuevo gerente de la regional correspondiente.
2.- En atención a la segunda parte de su consulta, referente a establecer si los empleos públicos de libre nombramiento y remoción de las entidades u organismos públicos del nivel nacional ostentan estabilidad laboral, o si por el contrario su retiro se puede producir de manera discrecional, me permito manifestarle lo siguiente:
Respecto de la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción que conforman una terna en virtud de un concurso abierto de méritos, el Decreto 1972 de 2002, señala:
“ARTÍCULO 3°.- El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.”
De acuerdo con la anterior norma, es importante tener en cuenta que el proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.
CONCLUSION SEGUNDA PARTE
De acuerdo con lo expuesto, es pertinente indicar que como quiera que los empleos de gerentes, directores o quien haga sus veces de las regionales de las entidades u organismos públicos del nivel nacional son considerados como de libre nombramiento y remoción, será facultativo del nominador su permanencia en el cargo, en virtud de que a dichos empleos, por su naturaleza, no se les predica estabilidad en el empleo.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON
Directora Jurídica
Harold Herreño/ CPHL/GCJ-601
600.4.8