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*20156000067931*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000067931

 

Fecha: 23/04/2015 04:56:20 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia. CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. De operario, auxiliar servicios generales, celador y conductor en una Empresa Social del Estado. Radicación No. 20152060065662 del 9 de abril de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO.

 

¿Cómo deben ser clasificados quienes se desempeñan como operarios, auxiliares de servicios generales, celadores y conductores de una empresa social del estado y cómo procede la vinculación cuando se presentan vacantes?

 

FUENTES FORMALES

 

Ley 10 de 1990, art 26

 

Ley 100 de 1993, art 194

 

Ley 6 de 1945

 

Decreto Reglamentario 2127 de 1945

 

ANALISIS:

 

La Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud”, en su capítulo IV. Estatuto de Personal dispuso:

 

“ARTÍCULO 26. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (...) "

 

PARÁGRAFO. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones.

 

Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo". (Este inciso fue declarado inexequible, Sentencia C- 432 del 28 de septiembre de 1995. Ex. D. 880 Corte Constitucional).

 

Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en su Título II. Determinó la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en el capítulo III El Régimen de las empresas sociales del Estado, en el cual dispuso:

 

"ARTÍCULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".

 

"ARTÍCULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)

 

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990".

 

Así, los trabajadores oficiales serán quienes estén destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales en las Empresas Sociales del Estado.

 

Teniendo en cuenta que no se ha expedido reglamentación alguna que precise qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales, se deberá acudir a la interpretación por el método de análisis semántico, o a la ayuda de la doctrina y la jurisprudencia.

 

Mantenimiento de la planta física. "Mantenimiento. Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando adecuadamente".

 

"Instalaciones. Conjunto de cosas instaladas".  "Instalar. Colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar; como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc. (Diccionario de la Real Academia Española).

 

Pedro A. Lamprea en su libro "Práctica Administrativa" Tomo I. 1988 sobre el concepto de "mantenimiento" expresa lo siguiente:

 

"El mantenimiento puede entenderse como toda acción dirigida a la conservación de la cosa, pero más bien encaminada a la funcionalidad del bien mantenido; pues la idea de mantener implica conservar una cosa en un ser para que se halle en vigor y permanencia.

 

"...las actividades de mantenimiento van encaminadas a realizar todos los actos indispensables para evitar la pérdida o deterioro del bien. Corresponde a la mejora necesaria del derecho civil". (Se subraya).

 

De esta manera, podemos entender por planta física la integrada por aquellos bienes muebles e inmuebles destinados al cumplimiento de los objetivos de la entidad, ejemplo, edificaciones, equipos y máquinas fijas, instalaciones de servicios, calderas, etc.

 

En consecuencia, el "mantenimiento de la planta física hospitalaria" comprendería las labores o actividades tendientes a la conservación y funcionalidad de los bienes que la integran.

 

Servicios Generales. Dentro de la estructura organizacional que se ha venido proponiendo para las entidades de la Rama Ejecutiva se hace referencia al Área Administrativa, la cual comprende la Unidad Financiera, la de Recursos Humanos y la de "Servicios Generales".

 

Las actividades que conforman los "servicios generales", tienen la connotación de servir de apoyo a la entidad, como un todo, para su correcto funcionamiento. Dichos servicios no benefician a una área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual. Dentro de éstos podemos precisar los suministros, el transporte, la correspondencia y archivo, la vigilancia, cafetería, aseo, jardinería, mantenimiento, etc.

 

Sobre el mismo tema, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector Salud de la siguiente manera:

 

“ son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entres hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.

 

Igualmente es necesario precisar que se entiende por Servicios Generales.

 

“Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas la entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras”.

 

En tal virtud, el personal que presta sus servicios en el área de servicios generales, para el caso en consulta quien desempeña en labores de aseo, jardinería, celaduría, mensajería, el "transporte y el traslado de pacientes", el conductor de ambulancia, son de trabajadores oficiales; sin embargo, es necesario que se evalúen bajo los parámetros anteriormente dados.

 

Respecto de los conductores, según lo expresado anteriormente y lo que señala el concepto del Ministerio de Salud: “(...) los cargos de conductor y celador, son actividades propias para ser desempeñadas por trabajadores oficiales. Por otro lado, es importante anotar que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el asunto, en el sentido de que la clasificación de empleos, es una potestad del Legislador (Congreso de la República) atribuida por la Constitución Nacional, no susceptible de ser trasladada ni delegada a las Asambleas, Consejos Municipales o Distritales y Juntas Directivas de Establecimientos Públicos.”

 

Del texto del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de empleos, se deduce que la regla general en estas entidades es la de que sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.

 

Para estos tipos de vinculación, la normativa de los servidores públicos, contempla como mecanismos de formalización del vínculo laboral con el Estado, la relación legal y reglamentaria, para empleados públicos y la contractual, para los trabajadores oficiales.

 

Los empleados públicos tienen con la administración una relación legal y reglamentaria que se materializa en un acto administrativo de nombramiento y su posterior posesión.

 

La nota principal de tal situación es que el régimen del servicio o de la relación de trabajo, sí se prefiere el término, está previamente determinado en la ley y, por lo tanto, no hay posibilidad de que el empleado pueda discutir las condiciones del empleo, ni fijar alcances distintos de los concebidos por las normas generales y abstractas que la regulan.

 

En consecuencia, desde el momento en que la persona designada toma posesión del empleo adquiere la calidad de empleado público. Tal calidad se conserva hasta el momento en que se configure cualquiera de las causales de retiro del servicio y se produzca el cese definitivo de funciones públicas.

 

La modalidad contractual, cuyo soporte normativo está en la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, otorga a quien por ella se vincula a la Administración, el carácter de trabajador oficial, lo cual se materializa en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva.

 

No obstante lo anotado, respecto de las condiciones para determinar la calidad de trabajador oficial se han expedido diferentes pronunciamientos, entre los cuales vale la pena tener en cuenta la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral M. P. Isaura Vargas Díaz Radicación No27883 del 6 de Febrero de 2007:

 

Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos:

 

“ ... Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública.

 

(...)

 

“En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio.

 

“Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber:

 

““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

 

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143:

 

 “"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado". (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De tal forma que la calidad de trabajador oficial no se da por la naturaleza del acto de vinculación, sino que además de tener en cuenta la entidad donde se presta el servicio, y la clase de actividad que desempeña el servidor, por tal razón, si un funcionario se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria, pero las funciones y la categoría del empleo son propias del trabajador oficial, ésta será su calidad. Por el contrario, si la vinculación se hizo a través de una relación contractual, pero el cargo y las funciones desempeñadas son propias de las de un empleado público, ésta es su calidad, y no podrá tenerse en cuenta la categorización que se haya hecho a través de acuerdos o convenciones colectivas, en contravía de un ordenamiento legal.

 

CONCLUSIONES

 

Del texto del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de empleos, aplicable a las Empresas Sociales del Estado, se deduce que la regla general en estas entidades es la de que sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, operarios, celadores o vigilantes y conductores.

 

Para este tipo de vinculación, la normativa contempla para los trabajadores oficiales como mecanismo de formalización del vínculo laboral con el Estado, el contrato de trabajo, regulado por Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, mediante el cual se regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva.

 

Lo anterior significa que las faltas absolutas o temporales de los trabajadores oficiales deben ser suplidas por otros trabajadores oficiales mediante la suscripción del correspondiente contrato de trabajo que va a regular la relación laboral.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

RMM/JFCA

 

600.4.8.