Por ser factible la delegación contenida en la resolución 000063 de 19 de enero de 2001, por reunir ese acto administrativo los presupuestos exigidos en la ley 489 de 1998 y por existir afinidad del Contralor Auxiliar con las atribuciones que le fueron traspasadas (nominación, administración y remoción de los servidores públicos de la Contraloría General de Santander), es evidente que la falta de competencia endilgada a ese funcionario para disponer insubsistencias como la controvertida, carece de fundamento.

FUENTE FORMAL: LEY 330 DE 1996 – ARTICULO 5 / LEY 489 DE 1998

Sostiene la demandante que como su desvinculación y la de catorce servidores más, aproximadamente, fue producto de una modificación de la planta de personal, ha debido seguirse, en este caso, el procedimiento previo establecido para las reestructuraciones administrativas (estudio técnico, concepto de la Escuela Superior de Administración Pública, de firmas especializadas o profesionales idóneos). Los actos que retiraron a la demandante y a algunos de sus compañeros, son decisiones autónomas e independientes, que estuvieron motivadas en una "merma presupuestal" que impedía "cumplir a cabalidad con las obligaciones laborales contraídas, entre otros, con el personal designado en provisionalidad" y no, como se afirma, en un proceso de reestructuración de la entidad. Por tanto, esas medidas no debían estar soportadas, necesariamente, en un procedimiento previo administrativo para su expedición.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Fanny Manosalva González, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique la resolución 000063 de 19 de enero de 2001 del Contralor General de Santander, por medio de la cual delegó la facultad de nominación, administración y remoción de servidores de la entidad, y se declare la nulidad de la resolución 000211 de 28 de febrero de 2001 del Contralor Auxiliar, que dispuso declararla insubsistente del cargo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1.

A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la Contraloría Departamental de Santander a reintegrarla al mismo empleo o a otro de superior categoría, así como a pagar todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. También pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que prestó sus servicios a la demandada desde el 4 de abril de 1991 hasta el 3 de enero de 2000 y desde el 20 de enero de 2000 hasta el 1º de marzo de 2001. Precisa que en esos dos periodos desempeñó, en carrera administrativa, los empleos de Instructora, Nivel 2 - Grado 12 (Técnico Fiscal II Grado 401) y Profesional Universitario Código 340 – Grado 1.

Explica que esa pequeña interrupción en el servicio se dio por un proceso de reestructuración de la Contraloría Departamental de Santander (decreto 400 de 30 de diciembre de 1999), el cual culminó con la supresión de algunas plazas (decreto 401 de 30 de diciembre de 1999).

Indica que como su cargo resultó suprimido (Técnico Fiscal II Grado 401), la administración le brindó la opción de recibir una indemnización o de tener un tratamiento preferencial de incorporación.

Afirma que dentro del término legal (20 de enero de 2000), ella escogió el tratamiento preferencial de incorporación, elección que fue concretada con el nombramiento provisional de que fue objeto en el empleo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1.

Advierte que de forma ilegal el Contralor General de Santander delegó en su Contralor Auxiliar las facultades de nominación, administración y remoción de servidores de la entidad (resolución 000063 de 19 de enero de 2001).

Considera que al ser las facultades reseñadas indelegables, el acto del Contralor Auxiliar que dispuso su desvinculación, carece de competencia (resolución 000211 de 28 de febrero de 2001).

Añade que además de lo anterior, ese acto violó sus derechos de carrera, por cuanto fue separada del servicio como si se tratara de un provisional, fue expedido de forma irregular y estuvo falsamente motivado.

El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda (fl. 271).

Con relación a la solicitud de inaplicación de la resolución 000063 de 2001, consideró que no conoce "norma Constitucional o legal que prohíba al Contralor Departamental, delegar su función nominadora y de remoción, porque si bien existe prohibición legal para el Contralor General de la Nación, dado su carácter prohibitivo o restrictivo, no es dable extenderlo a los Contralores Departamentales" (fls. 263, 264).

Precisó que como la demandante fue vinculada (Profesional Universitario Código 340 – Grado 1), voluntaria y concientemente, a un cargo no equivalente al suprimido (Técnico Fiscal II Grado 401), ha de entenderse que esa designación, efectuada en este caso a través de la resolución 000110 de 20 de enero de 2000, tenía el carácter de provisional.

Explicó que al no ser el nombramiento provisional aludido, consecuencia directa del derecho preferencial de incorporación (artículo 39 de la ley 443 de 1998), la actora era beneficiaria de una indemnización, prerrogativa que, "dicho sea de paso, no se incluyó en el petitum de esta demanda y por tanto no fue objeto de contradicción o defensa por parte de la entidad demandada" (fl. 268).

Concluyó que no se encuentra la violación alegada de derechos de carrera, "toda vez que se insiste, no puede entenderse el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 1, como el cumplimiento del deber de incorporación al serle suprimido el empleo de Técnico Fiscal, por las razones expuestas, estas son, las de no cumplirse con las reglas que el legislador impone para dicha incorporación y porque en sede administrativa la entidad así lo hizo saber a la hoy actora, sin que ésta hubiera ejercido oportunamente el control de legalidad sobre la misma" (fls. 268, 269).

Finalmente, señaló que tampoco están probados los cargos de expedición irregular y falsa motivación.

La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 293, 306).

Insiste en que no es correcto afirmar que la delegación dispuesta en la resolución 000063 de 2001 "se acomodó a los lineamientos de la Ley 489 de 1998; mucho menos cuando esa delegación es tan absoluta, imprecisa e indeterminada, que no establece límite temporal alguno, como quien deja al arbitrio unas facultades, y casi le da poder y control supremo a otro funcionario. Lo menciono, porque con la expresión de que la delegación la podía reasumir en cualquier tiempo, más bien parece que la facultad transmitida queda a merced de los fines personalísimos del delegante. Como si hubiera convertido en norma la delegación y no en excepción" (fls. 287, 300).

Precisa que el acto que le ocasionó la pérdida de los derechos de carrera fue la resolución enjuiciada y no el que la designó en la plaza de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1 (resolución 000110 de 20 de enero de 2000).

Considera que como su desvinculación y la de catorce servidores más, aproximadamente, no fue autónoma e independiente, en la medida en que fue producto de una modificación de la planta de personal, ha debido seguirse el procedimiento previo establecido para las reestructuraciones administrativas (estudio técnico, concepto de la Escuela Superior de Administración Pública, de firmas especializadas o profesionales idóneos).

Destaca que si el motivo de su desvinculación fue la falta de presupuesto, no fue coherente la actuación de la administración consistente en suscribir contratos de prestación de servicios por valores superiores a ciento seis millones de pesos ($106.000.000). Manifiesta que "no existe lógica alguna para que la entidad opte mejor por contratar personal externo a la Contraloría, en vez de utilizar a sus mismos funcionarios, máxime cuando se encontraba desvinculado a un gran número de ellos" (fls. 293, 306).

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

El asunto se contrae, en esencia, a establecer la legalidad de la resolución 000211 de 28 de febrero de 2001, proferida por el Contralor Auxiliar de la Contraloría General de Santander, por medio de la cual fue declarada insubsistente la actora del empleo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1.

En el sub-lite está acreditado que:

- Fanny Manosalva González prestó sus servicios a la Contraloría General de Santander desde el 4 de abril de 1991 hasta el 3 de enero de 2000 y desde el 20 de enero de 2000 hasta el 1º de marzo de 2001 (fl. 10).

- En dichos periodos desempeñó las plazas de Secretaria Mecanógrafa Nivel 2 - Grado 10, Instructora Nivel 2 - Grado 12, Técnico Fiscal II - Grado 401 y Profesional Universitario Código 340 – Grado 1 (fls. 9, 243, 244, 252, 254, 255, 283, 285, 286, 291).

- El Departamento Administrativo de la Función Pública, por resolución 175 de 29 de diciembre de 1993, inscribió a la demandante en el escalafón de la carrera administrativa (fls. 287 a 288 - Instructora Nivel 2 - Grado 12).

- Como resultado de la reestructuración administrativa de que fue objeto la Contraloría Departamental de Santander (fls. 323 a 350 - decreto 0400 de 30 de diciembre de 1999), se suprimieron varios cargos (fls. 351 a 354 - decreto 0401 de 30 de diciembre de 1999), entre ellos, el ocupado por la actora en ese momento (Técnico Fiscal II - Grado 401).

- Entre la alternativa brindada de indemnización o de incorporación en un cargo equivalente vacante (fls. 258, 289 – comunicación 8192 de 30 de diciembre de 1999), la demandante escogió la que le daba la posibilidad de continuar en la entidad, en los siguientes términos:

- "Bucaramanga, 3 de enero del 2000

Doctor

GREGORIO BAUTISTA QUIJANO

Contralor Departamental de Santander

…………………..

En razón de que el objetivo de la reestructuración de la entidad es la Profesionalización de la misma, cumpliendo los requisitos para tal efecto y de acuerdo con lo dispuesto en la ley 443 de 1998 opto por ser incorporada en la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental" (fls. 245).

- "………………….

De manera respetuosa me permito reiterarle lo expresado en comunicación del pasado 3 de enero del 2000, optando por ser incorporado (sic) en la planta de personal en las condiciones de la Ley 443 de 1998.

De no ser posible dicha incorporación, he decidido aceptar el nombramiento en Provisionalidad, esperando que en un futuro sea la función pública o la Comisión Nacional del Servicio Civil quien determine la estabilidad en el Escalafón de Carrera Administrativa" (fls. 8, 259, 290 – resaltado y subrayas fuera del texto).

- Como no fue posible la incorporación en un empleo equivalente al suprimido (Técnico Fiscal II - Grado 401), el Contralor General de Santander, mediante resolución 000110 de 20 de enero de 2000, nombró a la actora, como era su querer, en provisionalidad, en la plaza de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1 (fls. 9, 243, 244). Cargo del cual tomó posesión en la misma fecha (fls. 249, 260, 291).

- El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, aclaró que no puede operar la incorporación, cuando, como en este caso, la revinculación se da en un cargo no equivalente al suprimido:

"……si el ex empleado es revinculado en un cargo no equivalente al suprimido dicho nombramiento tendrá el carácter de provisional, por lo cual no constituye el cumplimiento de la obligación impuesta a la Administración a favor del ex empleado con derechos de carrera, establecida por el Artículo 39 de la ley 443 de 1998, en comento, en consecuencia, el empleado continúa con el derecho consagrado en dicha norma, esto es, que si optó por tener tratamiento preferencial para ser incorporado, se le debe efectuar el nombramiento en los términos previstos, en caso contrario, tiene derecho a recibir la indemnización correspondiente" (fl. 25).

- Para restituir los derechos de carrera que le asistían, la demandante solicitó la revocatoria directa del nombramiento provisional de que fue objeto a través de la resolución 000110 de 20 de enero de 2000 (fls. 300 a 303), petición que fue denegada en los siguientes términos:

"Esta administración no puede acceder a su petición de revocatoria, desconociendo todo el sentido de la normatividad del sistema de Carrera Administrativa, máxime si se tiene en cuenta que Usted voluntariamente aceptó un cargo de superior categoría en Provisionalidad teniendo conocimiento por manifestación expresa que le hiciera esta Administración sobre la inexistencia de vacantes o posibilidad alguna de Incorporación en otro cargo igual o equivalente al suprimido que Usted desempeñaba.

Por otra parte en la hipótesis de acceder a su petición solo se lograría una actualización del escalafón que no fue obtenida con los requisitos de Ley lo que generaría al final de cuentas la pérdida del escalafón de Carrera Administrativa además de generar para el nominador un conflicto jurídico por actuar con desconocimiento de las normas Técnicas de Carrera Administrativa" (fls. 298, 299 – resolución 001611 de 27 de noviembre de 2000).

- El Contralor Auxiliar, en ejercicio de facultades delegadas por el Contralor General de Santander (fls. 4 a 5, 75 a 76, 79 a 80 – resolución 000063 de 19 de enero de 2001), declaró insubsistente a la actora a través de la resolución enjuiciada 000211 de 28 de febrero de 2001 (fls. 3, 265), del nombramiento provisional efectuado en el empleo de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1.

La demandante considera, en síntesis, que la declaratoria de insubsistencia controvertida, además de que desconoció los derechos de carrera que le asistían, adolece de falta de competencia del Contralor Auxiliar, expedición irregular y falsa motivación.

- En cuanto al presunto desconocimiento de derechos de carrera:

Como primera medida es preciso señalar que la actora era conciente de que el nombramiento provisional en la plaza de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1, no era producto de la incorporación de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998, por cuanto ese empleo no era equivalente al que ocupaba antes de la reestructuración de la Contraloría General de Santander (Técnico Fiscal II - Grado 401). Así ella lo evidenció en el escrito de 20 de enero de 2000, cuando manifestó que de no ser posible la incorporación, aceptaría un nombramiento provisional (fls. 8, 259, 290) y lo corroboró, en su momento, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la entidad demandada cuando le precisaron que "si el ex empleado es revinculado en un cargo no equivalente al suprimido dicho nombramiento tendrá el carácter de provisional" (fl. 25) y que no hay desconocimiento de derechos de carrera, "máxime si se tiene en cuenta que Usted voluntariamente aceptó un cargo de superior categoría en Provisionalidad teniendo conocimiento por manifestación expresa que le hiciera esta Administración sobre la inexistencia de vacantes o posibilidad alguna de Incorporación en otro cargo igual o equivalente al suprimido" (fls. 298, 299 – resolución 001611 de 27 de noviembre de 2000).

Por no haber sido la designación de que fue objeto la demandante, en la plaza de de Profesional Universitario Código 340 – Grado 1 (fls. 9, 243, 244 - resolución 000110 de 20 de enero de 2000), producto de una incorporación, es evidente que en ese cargo no continuaron los derechos de carrera que se ostentaban al momento de la supresión del empleo de Técnico Fiscal II - Grado 401 y, por tanto, no es procedente pretender una actualización en el escalafón.

Los nombramientos provisionales efectuados por la demandada, como el ocurrido en el sub-lite (Profesional Universitario Código 340 – Grado 1), fueron, en la práctica y en derecho, una fórmula ágil que impedía la interrupción del servicio público, mas no una fuente generadora de fuero de estabilidad. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no existiera concurso y lista de elegibles aplicable, podía ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

Así las cosas, la remoción de empleados en estas circunstancias (con nombramiento en provisionalidad), sin los requisitos que la ley establece para el personal escalafonado, no desconoce ni viola la normativa rectora de la carrera administrativa.

- Respecto de la falta de competencia del Contralor Auxiliar:

En cuanto a los interrogantes de si el Contralor General de Santander podía delegar en el Contralor Auxiliar la facultad de nominación, administración y remoción de los servidores públicos de la entidad y si el acto que concretó ese traspaso de atribuciones cumplía con los presupuestos fijados en la ley, es necesario indicar que esos temas ya fue desarrollados por la Corporación, así:

"Ahora bien, ¿Puede el Contralor delegar Función Administrativa?

Considera esta Sala que si tiene el Contralor Departamental la facultad de delegar la función nominadora, porque, no es una atribución que implique la expedición de un reglamento; tampoco es una función delegada y si es una típica función administrativa que solo debe cumplir las condiciones que exige el artículo 10 del Decreto 489 de 1998 para que sea procedente. Las funciones no delegables se encuentran insitas en su propia actividad, como por ejemplo, la relacionada con la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de la Contraloría, cuya competencia le corresponde a las Asambleas pero a iniciativa de los Contralores y esta iniciativa no puede ser delegada.

Tal y como lo advirtió la H. Corte Constitucional, de la Carta no se desprende que sea necesario que la Ley señale expresamente qué funciones van a ser delegadas por dichas autoridades, determinación esta que debe ser hecha por el delegante. Las limitaciones en esta materia son expresas en el artículo 11 de la citada Ley 489 de 1998, y las restricciones del numeral 3 las concreta la Sentencia C- 561-99 respecto a las delegaciones del Presidente de la República. La delegación está autorizada por la Ley mencionada en el artículo 9 y la Resolución No. 0063 de 2001, señaló específicamente el asunto que delegaba, cumpliendo así con el requisito legal exigido, por consiguiente esta actuación estuvo bien surtida.

¿Existe afinidad del Contralor auxiliar con la función delegada?

El Contralor Auxiliar o el Subcontralor, es el funcionario de más alta jerarquía después del Contralor, tanto así que el artículo 5 de la Ley 330 de 1996, dispuso que las faltas temporales serán llenadas por estos funcionarios y a falta de éstos por el de mayor jerarquía de la Contraloría Departamental.

De aquí que, no había persona más idónea ni afín para ser delegatario de la función administrativa de nominación que el Contralor Auxiliar, él cual seguramente fue escogido para ese cargo por sus calidades profesionales y cercanía con las personas que tienen a su cargo la dirección y manejo de la entidad mencionada, y debe ser así, porque el delegatario tiene que cumplir con requisitos de confianza y credibilidad para el delegante.

¿Cumplió la delegación con todos los requisitos de Ley?

Según el artículo 10 del Decreto tantas veces citado, el acto de delegación debe cumplir con unos requisitos a saber: ser escrito, señalar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se transfieren.

La Resolución No. 00063 de 2001, se hizo por escrito, determinó como autoridad delegataria al Contralor Auxiliar e indico que tal delegación tenía como objeto que aquel funcionario tuviera la facultad de nominación, administración y remoción de los servidores públicos de esa Contraloría Departamental, en la forma y términos y principios que regulan la materia, razón por la cual se cumplen los requisitos formales que se exigen para la delegación"¹.

Por ser factible la delegación contenida en la resolución 000063 de 19 de enero de 2001 (fls. 4 a 5, 75 a 76, 79 a 80), por reunir ese acto administrativo los presupuestos exigidos en la ley 489 de 1998 y por existir afinidad del Contralor Auxiliar con las atribuciones que le fueron traspasadas (nominación, administración y remoción de los servidores públicos de la Contraloría General de Santander), es evidente que la falta de competencia endilgada a ese funcionario para disponer insubsistencias como la controvertida, carece de fundamento.

- En lo que atañe a la expedición irregular:

Sostiene la demandante que como su desvinculación (fls. 3, 265) y la de catorce servidores más (fls. 378 a 392, 394 a 399, 200 a 214, 216 a 225), aproximadamente, fue producto de una modificación de la planta de personal, ha debido seguirse, en este caso, el procedimiento previo establecido para las reestructuraciones administrativas (estudio técnico, concepto de la Escuela Superior de Administración Pública, de firmas especializadas o profesionales idóneos).

Los actos que retiraron a la demandante y a algunos de sus compañeros, son decisiones autónomas e independientes, que estuvieron motivadas en una "merma presupuestal" que impedía "cumplir a cabalidad con las obligaciones laborales contraídas, entre otros, con el personal designado en provisionalidad" y no, como se afirma, en un proceso de reestructuración de la entidad. Por tanto, esas medidas no debían estar soportadas, necesariamente, en un procedimiento previo administrativo para su expedición.

Al no existir una reestructuración administrativa ni derechos de carrera que hicieran más imperioso el procedimiento previo que se echa de menos (estudio técnico, concepto de la Escuela Superior de Administración Pública, de firmas especializadas o profesionales idóneos), es evidente que la expedición irregular que se alega queda sin soporte.

- En lo que se refiere a la falsa motivación:

Alega la actora que existió falsedad ideológica porque la supuesta "merma en el presupuesto", presentada como sustento de la insubsistencia, no es coherente con la actuación desplegada por la administración, consistente en suscribir contratos de prestación de servicios por valores superiores a ciento seis millones de pesos ($106.000.000). Añade que "no existe lógica alguna para que la entidad opte mejor por contratar personal externo a la Contraloría, en vez de utilizar a sus mismos funcionarios" (fls. 293, 306).

En el sub-lite no hay evidencia de que la Contraloría General de Santander no sufrió la "merma presupuestal" que consignó en los actos de desvinculación, ni de que los contratos de prestación de servicios suscritos, especialmente en el año 2001 (fls. 121, 126), hubieran sido innecesarios, porque pudieron ser desarrollados por personal de planta, o gravosos, porque su monto superó, incluso, el costo que implicaba mantener en nómina a los provisionales.

Es necesario precisar que las entidades públicas pueden acudir a los contratos de prestación de servicios cuando deban desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que no puedan desarrollarse con el personal de planta, o que se requieran conocimientos especializados (leyes 80 de 1993 - artículo 32 -, 1150 de 2007 y demás decretos reglamentarios). Es por esto que el ente de control demandado acudió a este tipo de contratación, sin que su existencia, por lo menos de acuerdo al material probatorio allegado, sea suficiente para que el cargo se fortalezca.

Así las cosas, este cargo tampoco puede prosperar.

Al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la resolución 000211 de 28 de febrero de 2001, con las inconformidades planteadas en la impugnación, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFÍRMASE la sentencia de veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por Fanny Manosalva González contra el Departamento de Santander - Contraloría Departamental de Santander.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.