Como soporte de sus pretensiones aduce que "como la ley cierra la posibilidad de demandar el acto de adjudicación una vez se firma el contrato (artículo 32 de la Ley 446 de 1998 inciso 2), debe pedirse la nulidad del contrato invocando como fundamento la ilegalidad del acto previo de adjudicación del contrato."²

Empieza el sentenciador de primera instancia por traer a cuento la afirmación que hizo el Municipio de Pereira al contestar la demanda en el sentido de sostener que "cuando el acto de adjudicación sea el supuesto que genere la nulidad, invalidez o inexistencia del contrato, debe ser previamente demandado mediante la acción correspondiente, para que se pueda lograr pretensión buscada".

Seguidamente el Tribunal recuerda que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 prevé como causal de nulidad absoluta de los contratos estatales el evento de la nulidad de los actos administrativos en que ellos se fundamentan.

Sostiene la apelante que de acuerdo con la disposición primeramente citada, una vez que se celebra el contrato, sólo se puede pedir su nulidad absoluta y por ende queda cerrada la posibilidad de demandar el acto de adjudicación ya que éste "solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato," motivo por el cual no hay lugar a demandar esa actuación administrativa previa sino a redargüirla como fundamento o razón de la invalidez contractual.

Y en cuanto a la errónea interpretación del segundo precepto mencionado la demandante afirma que la disposición en comento en parte alguna está exigiendo que para demandar "la nulidad absoluta del contrato estatal por vicios en la adjudicación deba demandarse el acto administrativo que le sirve de sustento" sino que está simplemente señalando "la consecuencia obvia" que se produce cuando se declara la nulidad de los actos previos.

1. En reciente providencia la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado³ precisó algunas reglas procesales para el cuestionamiento por vía judicial de los actos precontractuales, precisión que justificó expresando que "de cuanto antecede se concluye que más que modificar el criterio antes referido [la providencia se refiere a aquel que se esbozó en auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777, y que cataloga como un obiter dictum, según el cual cualquier persona dentro del plazo previsto en la ley puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos, incluido el de ajudicación], se hace necesario precisar con claridad las reglas procesales a que está sometido el enjuiciamiento en sede jurisdiccional, del acto de adjudicación. Con todo y aún admitiendo -en gracia de discusión- que se trata de un genuino "cambio de jurisprudencia" las reflexiones que a continuación se harán son legítimas desde la perspectiva de la igualdad en la aplicación de la ley, pues, como se advirtió en oportunidad precedente,⁴ la adopción de un nuevo criterio, que se juzga más ajustado al contenido de la norma, es connnatural al ejercicio de la función jurisdiccional, en tanto que es propio de ella poder rectificar su precedente interpretación de las normas."⁵

Precisó entonces la Corporación en ese fallo que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no vario la regla según la cual "el contencioso objetivo de anulación está concebido para la revisión de legalidad de aquellos actos administrativos -generales o particulares- que al desaparecer del mundo jurídico no generen restablecimiento del derecho, mientras que el contencioso subjetivo de anulación, además de permitir la nulidad del acto admistrativo, permite el restablecimiento del derecho que éste ha vulnerado" y que por lo tanto "el legislador no previó que las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, fueran, indistintamente idóneas para el enjuiciamiento de la legalidad de los actos que se producen durante la actividad pre-contractual, sino que al contrario al permitir ambas acciones según el caso, es el contenido de las pretensiones, determinado a la vez por los efectos de la anulación del acto administrativo, lo que impone que la acción a intentar sea el contencioso objetivo o el subjetivo de anulación."

Se señalo allí que la reforma que en verdad hizo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 fue permitir el control judicial de otros actos que se produzcan en la fase precontractual, diferentes al de adjudicación, por una vía procesal diferente a la acción contractual, siempre y cuando, claro está, que sean definitivos o que impidan continuar con el procedimiento de selección.

Ahora, en punto de la legitimación para cuestionar el acto de adjudicación y habida cuenta de los efectos que él produce, la Sección Tercera concluyó en la providencia que se viene comentando que "serán los oferentes no favorecidos así como la misma administración, quienes en realidad de verdad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que estima vulnerado (sic) por el acto demandado."

De todo lo anterior concluye la Corporación que "tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquel, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato."

Finalmente remata y resume las conclusiones sosteniendo que "sólo quienes tuvieron un interés legítimo por haber formulado una oferta y la entidad que ha adelantado el proceso, tienen vocación para ocurrir ante la jurisdicción una vez concluya el procedimiento licitatorio en busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior sin perjuicio de que una vez celebrado el contrato y por virtud de la acumulación de pretensiones, sea posible, a través de la acción contractual dirigida a buscar la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad de los actos que dieron origen a su celebración, pretender también la nulidad del acto de adjudicación."

Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo refererencia ni dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo adjudicó, lo cual se justifica por no ser ésto allí el thema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación.

La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunció en ese momento sobre si en este caso se debía pedir también, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:

Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión "una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato", hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado⁹ al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda:

(…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado."¹⁰ (Las subrayas no corresponden al texto).

Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando "se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten."

En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.

OLGA VALLE DE DE LA HOZ	ENRIQUE GIL BOTERO
Presidente	Magistrado

F. A.