FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12

En relación con los sujetos beneficiarios de dicha protección el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002, sostiene que no pueden ser retirados del servicio: I. Las madres cabeza de familia sin alternativa económica; II. Las personas con limitaciones física, mental, visual o auditiva y III. Los servidores que cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la citada ley.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12

Así mismo, en lo que tiene que ver con las entidades públicas a las cuales se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 790 de 2002 debe decirse que, dicha ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva en el orden nacional razón por la cual, se advierte que, son las entidades nacionales, y específicamente a sus empleados, a quienes les resultan aplicables las previsiones contenidas en el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002. En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que si bien, la Ley 790 de 2002 solamente se aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, ello no es óbice para que las entidades públicas de otro orden que decidan modernizar, actualizar y modificar sus plantas de personal también diseñen programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se ubican en el sector de los sujetos de especial protección del Estado, tales como los previstos en esa normativa.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12

En relación con la vigencia de la referida protección especial la Ley 790 de 2002, estableció una fecha expresa de vigencia, a partir del 1 de septiembre de 2002. No obstante lo anterior, la citada disposición fue modificada por la Ley 812 de 2003 la cual, en su artículo 8, literal d, dispuso expresamente que los beneficios otorgados por el retén social se aplicarían a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1 de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004 declaró inexequible el límite temporal establecido en la citada Ley 812 de 2003, señalando que el límite a dicha protección lo fijaba, en cada caso, el término de liquidación de la respectiva entidad, establecido por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 / LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 8 LITERAL D

Advierte la sala que las personas que se encuentra próximas a cumplir la totalidad de los requisitos para acceder al reconocimiento pensional disfrutan de una protección especial, en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, con una serie de características entre las que se destacan: 1. No se trata de una protección especial respecto de quienes han cumplido los requisitos exigidos para el reconocimiento de una pensión, sino de quienes tienen la expectativa de cumplirlos dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la Ley 790 de 2002, a saber, entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005. 2. Para los efectos de la Ley 790 de 2003, debe entenderse que cuando el artículo 12 ibídem se refiere al cumplimiento de los requisitos pensionales se hace referencia a la totalidad de los mismos, esto es, edad y tiempo de servicio. 3. La referida protección especial tiene por finalidad facilitar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión, por parte del funcionario público. Así las cosas, el artículo 12 ibídem se refiere a la "pensión de jubilación o de vejez", lo cual cobija a la pensión que legalmente deba reconocerse, sea del régimen general, de régimen exceptuado o derivada del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. Establecido el régimen pensional aplicable a un funcionario público afectado por el programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, debe analizarse cuándo cumple con la totalidad de los requisitos pensionales, de modo que sí los cumple dentro del período de protección previsto por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, debe concluirse que le asiste una estabilidad laboral reforzada, derivada de su condición de prepensionado, lo que impide su retiro del servicio hasta tanto le sea reconocida y pagada su prestación pensional. 5. Finalmente, debe precisarse que la estabilidad laboral establecida a favor de quienes ostentan la condición de prepensionados, no desaparece con la finalización del programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tal como lo sostuvo esta Sección en sentencia de 19 de abril de 2005. Rad. 3701-2003. MP. Ana Margarita Olaya Forero, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 190 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002

Resulta evidente que el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 17 años y 4 meses de servicios razón por la cual, debe decirse, que resultaba beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, el cual permitía aplicarle el régimen pensional anterior al cual se hallaba afiliado, que para el caso concreto se encontraba previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual exige como requisitos para el reconocimiento de una prestación pensional 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad. Teniendo en cuenta que el actor nació el 7 de abril de 1950, resulta evidente que para el 27 de diciembre de 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002, sólo le faltaban 2 años, 3 meses y 20 días para satisfacer el último de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, para reconocerle una prestación pensional, esto es, 55 años de edad. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que el señor Bertolfo Betancourt Garay resulta beneficiario del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en tanto, como quedó visto, adquiría su estatus pensional dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la citada ley, lo que en la práctica impedía su retiro del servicio hasta tanto no le fuera reconocida su prestación pensional. El hecho de que los actos administrativos administrativos de insubsistencia fueron expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002.no impide que el demandante sea beneficiario del retén social previsto en la citada norma, toda vez que, el artículo 13 ibídem precisó, que las disposiciones contentivas de la citada protección especial "se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional.". Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se desconoció la protección especial que los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002, le otorgaban en su condición de prepensionado consistente, como quedó visto, en la imposibilidad de ordenar su retiro del servicio hasta tanto le fuera reconocida su prestación pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 13 / LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12

La Sala desestimará el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación según el cual, las previsiones de la Ley 790 de 2002, únicamente eran aplicables a los Ministerios señalados en sus artículos 3, 4 y 5 toda vez que, si bien los citados artículos disponen expresamente la fusión de los Ministerios del Interior, de Justicia, de Comercio Exterior, Desarrollo Económico, del Trabajo y de Salud el artículo 2 ibídem, de manera clara facultó al Presidente de la República para fusionar, suprimir o modificar la estructura de entidades y organismos del orden nacional, dentro de los cuales se incluye el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, como persona jurídica de derecho publico, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, el cual se regía por las normas previstas para los establecimientos públicos, al momento en que se produjo el retiro del servicio del demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 3 / LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 4 / LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 5

En relación con el restablecimiento del derecho la Sala considera acertada la orden del Tribunal en cuanto dispuso el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, sólo en el evento de que no le hubiera sido reconocida y pagada su prestación pensional. No obstante lo anterior, debe decirse que en todo caso procederá el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en la que le fue reconocida y paga dicha prestación pensional, sin que haya lugar a efectuar descuento alguno, en aplicación de lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de enero de 2008. Rad. 2000-02046-02. MP. Jesús María Lemos Bustamante.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de junio de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor BERTOLFO BETANCOURT GARAY contra el Centro de Educación de Administración de Salud, CEADS.

El señor Bertolfo Betancourt Garay en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 0211 de 31 de octubre de 2002, por medio de la cual se da por terminado su nombramiento provisional como Profesional Especializado, código 3020, grado 19, del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, y de la Resolución No. 0239 de 2 de diciembre de 2002, por la cual se aclara la Resolución No. 0211 de 2002, en el entendido de que el cargo que venía ocupando el demandante era el de Profesional Especializado, código 3010, grado 19.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a la ley.

Basó su petitum en los siguientes hechos:

Ingresó al Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, el 8 de abril de 1999, en el empleo de Profesional Universitario, código 3020, grado 10.

Con posterioridad, pasó a desempeñar el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 19.

El 31 de octubre de 2002, el Director del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, mediante Resolución No. 0211 declaró insubsistente el nombramiento del señor Bertolfo Betancourt Garay, como Profesional Especializado, código 3020, grado 19.

No obstante lo anterior, el 2 de diciembre de 2002 mediante Resolución No. 0239 el Director del citado centro de educación aclaró la Resolución No. 0211 de 2002, en el entendido de que el cargo que venía desempeñando el actor, y cuyo nombramiento había sido declarado insubsistente, era el de Profesional Especializado, código 3010, grado 19.

Manifestó el demandante que, el acto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento fue falsamente motivado en la necesidad de recortar los gastos de funcionamiento, como supuestamente lo ordenaban las Directivas Presidenciales Nos. 10 de 2 de agosto y 13 de 15 de octubre de 2002.

Sin embargo, precisó que en desarrollo del programa de renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, el legislador estableció, a través de la Ley 790 de 2002, la imposibilidad de que las madres cabeza de familia, los empleados con limitaciones físicas y los servidores que cumplieran la totalidad de requisitos para adquirir su derecho pensional, en el término de 3 años a partir de promulgada la citada ley, fueran retirados del servicio por causa de dicho proceso de renovación institucional.

Sobre este punto, sostuvo el demandante que al momento de haber sido declarado insubsistente su nombramiento, como Profesional Especializado, código 3010, grado 19, del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, contaba con más de 26 años de servicios y 52 años, 6 meses y 24 días de edad, razón por la cual, era evidente que hacía parte del grupo de empleados que cumplirían la totalidad de los requisitos para adquirir su derecho pensional, dentro de los 3 años siguientes a la entrada en vivencia de la Ley 790 de 2002, circunstancia que imposibilitaba su retiro del servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, desconoció la protección especial que le asistía, en su condición de servidor público afectado por el programa de renovación de la administración, esto es, la imposibilidad de ordenar su retiro hasta tanto no hubiera adquirido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de una prestación pensional.

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29 y 53.

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84.

Las Directivas Presidenciales, Nos. 10 de 2 de agosto y 13 de 15 de octubre de 2002.

Las Circulares Instructivas del Departamento Nacional de Planeación, Nos. 530 de 3 de septiembre y 582 de 2 de octubre de 2002.

Sostuvo que la entidad demandada transgredió el derecho al trabajo y la obligación que tiene el Estado de respetar las garantías de estabilidad en el empleo de quienes por más de 20 años se han desempeñado en el servicio público.

Manifestó que los argumentos expuestos por el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, al declarar insubsistente el nombramiento del actor no son coherentes con las normas que se invoca como sustento de dicha decisión. En efecto, precisó el demandante que las Directivas Presidenciales, que se citan en la parte motiva de la Resolución No. 0211 de 2002, establecían la imposibilidad de que los empleados en circunstancias especiales, esto es, disminuidos físicamente o en condición de prepensionados, fueran retirados del servicio con ocasión del programa de renovación de la administración pública.

Argumentó que, los actos acusados vulneraron el derecho a la igualdad del actor al disponer su retiro del servicio en las mismas condiciones en que se hizo frente a los empleados que no eran sujetos de la protección especial prevista por el legislador en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Indicó que, con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor no se tuvieron en cuenta los principios y garantías consagrados por el artículo 53 de la Constitución Política a favor de los empleados y trabajadores públicos, entre ellos, la estabilidad en el empleo y la posibilidad de disfrutar de una prestación pensional destinada a satisfacer las necesidades básicas propias y familiares.

El Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que se resumen a continuación (fls. 88 a 100):

Sostuvo que, el retiro del servicio de varios empleados que venían vinculados al Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, mediante nombramientos provisionales resultaba lógico si se tiene en cuenta, la grave crisis financiera por la que venía atravesando, no sólo el citado Centro Educativo sino, la totalidad de las entidades y organismos administrativos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Precisó que, el interés particular que le asistía al demandante de obtener una prestación pensional no podía anteponerse al interés general representado, para el caso concreto, en la necesidad que tenía el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, de racionalizar sus gastos de funcionamiento con el fin de evitar su cierre definitivo.

Argumentó que, mal hace el actor en solicitar las prerrogativas propias del sistema de la carrera administrativa dado que, como quedó visto, su vinculación laboral con el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, se efectúo mediante nombramiento provisional el cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, se podía dar por terminado en cualquier momento, sin necesidad de motivar la providencia que así lo dispuso.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 13 de junio de 2008, accedió a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 245 a 258):

Señala el Tribunal que, en el marco del programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el orden nacional, el legislador mediante la Ley 790 de 2002, prohibió el retiro de los empleados que ostentaran la condición de madres cabeza de familia, que padecieran limitaciones físicas o que estuvieran próximos a adquirir su estatus pensional con el fin, de salvaguardar sus derechos fundamentales y la posibilidad de seguir contando con los medios económicos para satisfacer sus necesidades propias.

Sobre este mismo particular, manifestó que el Gobierno Nacional mediante Decreto 190 de 2003, reglamentó el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en el entendido de que a los empleados que le faltaren tres años o menos, contados a partir de la promulgación de la citada ley, para adquirir su estatus pensional no podían ser retirados del servicio hasta tanto reunieran la totalidad de los requisitos exigidos para tal reconocimiento.

Bajo estos supuestos, sostuvo el Tribunal que teniendo en cuenta que el demandante contaba con más de 26 años de servicios prestados al sector público y 52 años, 3 meses y 3 días de edad era evidente que le faltaban menos de tres años para adquirir su estatus pensional, lo que lo hacía merecedor de la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, esto es, su permanencia en el empleo de Profesional Especializado, código 3010, grado 19, hasta que le fuera reconocida su prestación pensional.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal concluyó que los actos acusados en la presente demanda no respetaron la protección especial que el legislador le confirió a los empleados, que como el señor Bertolfo Betancourt Garay, resultaron afectados por el programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, ostentando la condición de prepensionados.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 273 a 283):

Sostuvo que, el programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el orden nacional, previsto en la Ley 790 de 2002 y el Decreto reglamentario 190 de 2003 estuvo dirigido a la fusión de seis ministerios y no al Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, como erradamente lo entendió el Tribunal en la providencia recurrida.

Manifestó que, el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante fue expedido por el Director del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, en uso de la facultad discrecional que le confirió el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 para dar por terminado un nombramiento provisional, por causas que se presumen en pro del mejoramiento del servicio.

Finalmente sostuvo que la protección especial prevista por el legislador en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, tampoco resulta aplicable a la situación particular del demandante en tanto que el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento, como Profesional Especializado, Código 3010, grado 19, del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, fue expedido con anterioridad a la promulgación de la citada ley.

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Se trata de determinar en el presente asunto, si los actos administrativos mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor Bertolfo Betancourt Garay, como Profesional Especializado, Código 3010, grado 19, del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, desconocieron la protección especial que le confería el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en razón a la supuesta condición de prepensionado que ostentaba.

1. Resolución No. 0211 de 31 de octubre de 2002, mediante la cual el Director del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, declaró insubsistente el nombramiento del señor Bertolfo Betancourt Garay, como Profesional Especializado, código 3020, grado 19 (fls. 7 a 8).

2. Resolución No. 0239 de 2 de diciembre de 2002 por la cual el Director del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, aclaró la Resolución No. 0211 de 2002, en el entendido de que el cargo que venía desempeñando el actor, y cuyo nombramiento había sido declarado insubsistente, era el de Profesional Especializado, código 3010, grado 19 (fl. 10).

Mediante Resolución No. 0041 de 8 de abril de 1999 el Director General del Centro de Educación en Administración en Salud, CEADS, nombró con carácter provisional al señor Bertolfo Betancourt Garay, en el empleo de Profesional Universitario, código 3020, grado 10 (fl. 160, cuaderno No. 2).

De acuerdo con las Resoluciones Nos. 0053A de 31 de mayo de 1999, 0008 de 14 de enero de 2000 y 029 de 1 de febrero de 2002 el demandante desempeñó, al servicio del Centro de Educación en Administración en Salud, CEADS, entre otros cargos, los de Profesional Especializado, código 3010, grado 16, Profesional Especializado, código 3010, grado 18 (Jefe de Presupuesto) y Profesional Especializado, código 3010, grado 19 (fls. 4 a 6).

Mediante Resolución No. 0211 de 31 de octubre de 2002, el Director del Centro de Educación en Administración en Salud, CEADS, declaró insubsistente el nombramiento del actor como Profesional Especializado, código 3020, grado 19 (fl. 7 a 8).

Con posterioridad, el 2 de diciembre de 2002 por Resolución No. 0239 el Director del Centro de Educación en Administración en Salud, CEADS, aclaró la Resolución No. 0211 de 2002, en el entendido de que el cargo que venía desempeñando el demandante era el de Profesional Especializado, código 3010, grado 19, respecto del cual se declaraba insubsistente su nombramiento (fl. 10).

A partir de la expedición de las Directivas Presidenciales Nos. 10 y 13 de 20 de agosto y 15 de octubre de 2002 el Gobierno Nacional puso en marcha un proceso de ajuste presupuestal y fiscal en razón al preocupante aumento de los índices de corrupción en el manejo de los recursos públicos, y el incremento del gasto público, representado en el crecimiento descontrolado de la estructura del Estado (fls. 18 a 26).

Para efectos de dar cumplimiento a lo anterior, la citadas Directivas ordenaron que a través del Departamento Nacional de Planeación se diera inicio a un proceso de reducción de las plantas de personal de las distintas entidades públicas del orden nacional, con el fin de controlar y reducir sus gastos de funcionamiento, sin perder de vista la estabilidad laboral reforzada que la misma Constitución Política le confería a las "madres solteras cabeza de familia, los discapacitados y los servidores próximos a pensionarse".

Teniendo en cuenta lo expuesto, el legislador, a iniciativa del Gobierno Nacional, mediante la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, diseñó el programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, en un contexto de sostenibilidad financiera y estricto cumplimiento de los principios constitucionales de celeridad e inmediación en atención a las necesidades de los ciudadanos.

Sobre el particular, resulta pertinente transcribir algunos apartes de la exposición de motivos, que antecedió a la expedición de la citada Ley 790 de 2002¹:

"En la actualidad, existe una clara y nociva multiplicidad de entidades públicas que agobian al ciudadano, causan descoordinación en la acción pública y hacen inviable cualquier presupuesto estatal. El crecimiento del Estado en su conjunto ha sido excesivo y la estructura fiscal del país no es sana.

Así por ejemplo, el crecimiento de los gastos del Gobierno Central ha estado en franco aumento a lo largo de la última década. Desde 1990 hasta hoy el gasto del sector del gobierno central, sin incluir el sector descentralizado, pasó de cerca 9.4% al 20.8%.

Este comportamiento no es saludable, pues la drástica reducción en la inversión hace mucho más ineficiente el resto del gasto público y no permite alcanzar metas de interés público de la última década, sólo un margen cada vez más reducido y menguado se pudo destinar a inversión. Por el contrario, el crecimiento en el gasto de funcionamiento y el pago de intereses concentraron el grueso de los recursos de este período y la inversión tuvo que ceder para atender estos nuevos gastos. (…)

Para corregir esta tendencia se requiere decididas reformas en varios frentes concurrentes y todos complementarios, tales como la renovación del estado, el sistema pensional y el endeudamiento, así como la eficiencia en regalías y transferencias de la Nación.

El Programa Gubernamental de "Renovación de la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario" contribuye con estos propósitos, imprimiendo criterios de productividad en el uso de los recursos y austeridad en el gasto, y un agresivo fortalecimiento de las instituciones y su estructura orgánica.".

Bajo estos supuestos, el programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, dispuso la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional, entre ellos Ministerios, Departamentos Administrativos y entidades adscritas o vinculadas, con el objeto de acabar con la duplicidad de funciones y racionalizar los gastos de funcionamiento, lo que lógicamente trajo consigo el retiro del servicio de un número significativo de empleados, por fusión y supresión de los cargos que venían desempeñando.

No obstante lo anterior, la citada Ley 790 de 2002, en su artículo 12, estableció una protección especial a favor de un grupo específico de empleados, atendiendo a sus condiciones familiares, físicas y prestacionales, consistentes en la prohibición de disponer su retiro, con fundamento en las distintas medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva. En efecto, la citada norma dispuso que no podían ser removidos de sus cargos las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitaciones físicas o psíquicas y los servidores que dentro de los tres años siguientes a la promulgación de dicha norma adquirieran su estatus pensional.

En relación con este punto, debe precisarse que el artículo 13 de la citada Ley 790 de 2002 dispuso que la referida protección especial se aplicaría a los servidores públicos a partir del 1 de septiembre de 2002 en razón a que, el programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público inició con anterioridad a la promulgación de la Ley 790 de 2002, esto es, desde el mismo momento en que fueron expedidas las Directivas Presidenciales Nos. 10 y 13 de 20 de agosto y 15 de octubre de 2002, a través de las cuales, como quedó visto, el Gobierno Nacional puso en marcha un proceso de ajuste presupuestal y fiscal dirigido a todas las entidades públicas del orden nacional.

Sobre este mismo particular, el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria expidió el Decreto 190 de 2003, en cuyo artículo 1 precisó algunas definiciones necesarias para la correcta interpretación y aplicación de la protección especial prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, entre ellas la de servidor próximo a pensionarse, por el cual debía entenderse: "Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.".

En relación con la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la Corte Constitucional en sentencia C- 174 de 2 de marzo de 2004. MP. Dr. Álvaro Tafur Galvis sostuvo:

"(…) Como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia la protección especial a que tienen derecho las personas con discapacidad no se reduce - como lo entiende el actor- a la prestación de los servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender por su plena integración (art. 47 C.P.) en particular en la vida laboral en condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (art. 54 C.P.).

Dicha protección que implica en este caso según la norma en la que se contienen las expresiones acusadas, la imposibilidad para la administración de desvincular en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, entre otras personas, a aquellas con limitación física, mental, visual o auditiva, lejos de significar la vulneración del artículo 13 superior responde claramente a sus mandatos.

Como se hizo amplia mención en los apartes preliminares de esta sentencia la protección especial que se brinda a estas personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto superior, que no establece una igualdad formal sino que pretende asegurar la igualdad material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas, de acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discriminación de que han sido objeto determinados grupos sociales, a la vez que protejan particularmente aquellas personas que por su condición económica física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

Ahora bien, la Corte llama la atención sobre el hecho que el artículo 25 constitucional debe interpretarse en concordancia con el artículo 13 superior pues la protección del trabajo en condiciones dignas y justas a que éste alude comporta necesariamente para el caso de las personas con algún tipo de discapacidad el respeto de la estabilidad laboral reforzada a que de manera reiterada se ha hecho referencia por la jurisprudencia de esta Corporación y que se basa en el mandato de protección especial que este contiene.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden debe concluirse que, el legislador atendiendo a los principios y derechos constitucionales como la solidaridad, la igualdad, el trabajo y la igualdad de oportunidades estableció una protección laboral a favor de los empleados públicos que pudieran verse afectados, esto es, retirados del servicio, con ocasión del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, consistente en una estabilidad laboral reforzada que les permitía seguir desempeñando sus empleos, bajo las mismas condiciones.

La Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales en relación con la figura del retén social, prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debe decirse que el objeto del retén social lo constituye una protección especial consistente en la imposibilidad de retirar del servicio a los empleados que se hubieran visto afectados con ocasión del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, previsto en la Ley 790 de 2002.

En relación con los sujetos beneficiarios de dicha protección el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002, sostiene que no pueden ser retirados del servicio: I. Las madres cabeza de familia sin alternativa económica; II. Las personas con limitaciones física, mental, visual o auditiva y III. Los servidores que cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la citada ley.

Así mismo, en lo que tiene que ver con las entidades públicas a las cuales se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 790 de 2002 debe decirse que, dicha ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva en el orden nacional razón por la cual, se advierte que, son las entidades nacionales, y específicamente a sus empleados, a quienes les resultan aplicables las previsiones contenidas en el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002.

En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia constitucional² ha sostenido que si bien, la Ley 790 de 2002 solamente se aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, ello no es óbice para que las entidades públicas de otro orden que decidan modernizar, actualizar y modificar sus plantas de personal también diseñen programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se ubican en el sector de los sujetos de especial protección del Estado, tales como los previstos en esa normativa.

De otra parte, en relación con la vigencia de la referida protección especial la Ley 790 de 2002, estableció una fecha expresa de vigencia, a partir del 1 de septiembre de 2002. No obstante lo anterior, la citada disposición fue modificada por la Ley 812 de 2003 la cual, en su artículo 8, literal d, dispuso expresamente que los beneficios otorgados por el retén social se aplicarían a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1 de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004 declaró inexequible el límite temporal establecido en la citada Ley 812 de 2003, señalando que el límite a dicha protección lo fijaba, en cada caso, el término de liquidación de la respectiva entidad, establecido por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, advierte la sala que las personas que se encuentra próximas a cumplir la totalidad de los requisitos para acceder al reconocimiento pensional disfrutan de una protección especial, en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, con una serie de características entre las que se destacan:

1. No se trata de una protección especial respecto de quienes han cumplido los requisitos exigidos para el reconocimiento de una pensión, sino de quienes tienen la expectativa de cumplirlos dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la Ley 790 de 2002, a saber, entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005.

2. Para los efectos de la Ley 790 de 2003, debe entenderse que cuando el artículo 12 ibídem se refiere al cumplimiento de los requisitos pensionales se hace referencia a la totalidad de los mismos, esto es, edad y tiempo de servicio.

3. La referida protección especial tiene por finalidad facilitar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión, por parte del funcionario público. Así las cosas, el artículo 12 ibídem se refiere a la "pensión de jubilación o de vejez", lo cual cobija a la pensión que legalmente deba reconocerse, sea del régimen general, de régimen exceptuado o derivada del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. Establecido el régimen pensional aplicable a un funcionario público afectado por el programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, debe analizarse cuándo cumple con la totalidad de los requisitos pensionales, de modo que sí los cumple dentro del período de protección previsto por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, debe concluirse que le asiste una estabilidad laboral reforzada, derivada de su condición de prepensionado, lo que impide su retiro del servicio hasta tanto le sea reconocida y pagada su prestación pensional.

5. Finalmente, debe precisarse que la estabilidad laboral establecida a favor de quienes ostentan la condición de prepensionados, no desaparece con la finalización del programa de renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tal como lo sostuvo esta Sección en sentencia de 19 de abril de 2005. Rad. 3701-2003. MP. Ana Margarita Olaya Forero, al declarar la nulidad del artículo 16³ del Decreto 190 de 2003.

Observa la Sala que, el señor Bertolfo Betancourt Garay fue vinculado al Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, mediante nombramiento provisional en el empleo de Profesional Universitario, código 3020, grado 10 y, que con posterioridad, pasó a desempeñar el empleo de Profesional Especializado, código 3010, grado 19, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente por el Director del citado Centro de Educación, mediante Resolución No. 0211 de 31 de octubre de 2002.

Sobre este particular, debe decirse que de la parte motiva de la Resolución en cita se advierte que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante obedeció a la necesidad que tenía el Gobierno Nacional de racionalizar los gastos de funcionamiento de las entidades públicas, tal como lo había previsto la primera etapa del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva. Así se observa en los considerandos del citado acto (fls. 7 a 8):

" (…) Que el Gobierno Nacional ha ordenado a través de diferentes decisiones administrativas, así como directivas presidenciales, circulares instructivas, oficios y las actuales circunstancias económicas y fiscales por las que atraviesa el país, severos recortes y ajustes presupuestales en todos los rubros e incluidos los ordenados desde la Ley 617 de 2000, a fin de superar el déficit fiscal y financiero que agobia a las instituciones, dentro de las cuales se halla el CEADS, como entidad financiada su funcionamiento con el presupuesto general de la Nación.

Que la Dirección del CEADS, con oficio del 2 de octubre de los corrientes, solicita a la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adición presupuestal para cubrir gastos de personal a diciembre 31 de 2002, dada la existencia de un faltante que asciende a doscientos setenta millones ciento cincuenta y tres mil doscientos cuarenta y seis pesos (260. 153. 246.oo)

Que la Dirección General del Presupuesto Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresa que "a 30 de septiembre de 2002, se determinó faltantes de apropiación en la cuenta de gastos de personal, por la suma de 57.4 millones, producto del incremento salarial establecido mediante el Decreto No. 660 del 10 de abril de 2002, el cual será financiado con recursos provenientes de los excedentes financieros liquidados a 31 de diciembre de 2001…

Que según lo expresa la Dirección General del Presupuesto Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Dirección del CEADS. "que el Gobierno Nacional no está en capacidad financiera de asignar recursos adicionales distintos de los apropiados en la Ley 714 del 20 de diciembre de 2001"por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1 de enero al 31 de diciembre de 2002", razón por la cual no es posible atender la petición.

Que la Dirección del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, en atención al Oficio No. 042527 de 24 de octubre de 2002 de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se dispone a iniciar un proceso de racionalizar la planta de personal, redistribuir funciones y cargos, declarar insubsistencias de nombramientos, racionalizar y dar por terminados los contratos de prestación de servicios.

Que con fundamento en lo anterior, se hace necesario, declarar insubsistentes nombramientos de los empleos de carrera con nombramientos provisionales en la áreas donde se repite una función con más de dos personas o no se hace necesaria la prestación de los servicios de más de una persona para atender adecuadamente los servicios a cargo de la entidad.".

No obstante lo anterior, sostiene el demandante que no podía ser retirado del servicio del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, en razón a que era beneficiario del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, al adquirir su estatus pensional dentro de los 3 años siguientes a la promulgación de la citada ley.

Sobre este particular, advierte la Sala que de acuerdo con las certificaciones de 23 de julio de 1998, suscrita por el Jefe (e) de la División de Relaciones Laborales del Instituto Colombiano de la Cultura, COLCULTURA, y de 7 de febrero de 2003 proferida por la Subdirectora Administrativa y Financiera del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, el señor Bertolfo Betancourt Garay laboró de manera ininterrumpida, al servicio del citado Instituto Colombiano de la Cultura, del 1 de junio de 1978 al 15 de mayo de 1998 y en el Centro de Educación en Administración de Salud a partir del 8 de abril de 1999 hasta el 1 de noviembre de 2002 (fls. 12 a 14).

Bajo estos supuestos, resulta evidente que el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 17 años y 4 meses de servicios razón por la cual, debe decirse, que resultaba beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36⁴ ibídem, el cual permitía aplicarle el régimen pensional anterior al cual se hallaba afiliado, que para el caso concreto se encontraba previsto en el artículo 1⁵ de la Ley 33 de 1985, el cual exige como requisitos para el reconocimiento de una prestación pensional 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el actor nació el 7 de abril de 1950⁶, resulta evidente que para el 27 de diciembre de 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002, sólo le faltaban 2 años, 3 meses y 20 días para satisfacer el último de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, para reconocerle una prestación pensional, esto es, 55 años de edad.

De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que el señor Bertolfo Betancourt Garay resulta beneficiario del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en tanto, como quedó visto, adquiría su estatus pensional dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la citada ley, lo que en la práctica impedía su retiro del servicio hasta tanto no le fuera reconocida su prestación pensional.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el acápite que antecede, la condición de un servidor público de encontrase próximo a reunir los requisitos exigidos para el reconocimiento de una prestación pensional hace necesaria la adopción de una serie de medidas que garanticen la posibilibilidad de que esa expectativa se concrete en atención a los principios y derechos constitucionales como la solidaridad, la igualdad material, el trabajo y la seguridad social, en el marco de unas condiciones previamente establecidas por el legislador.

La Corte Constitucional⁷ en punto del alcance de la protección prevista por la Ley 790 de 2002, a favor de los empleados que ostentaban la condición de prepensionados, dentro del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, sostuvo:

"En suma, tiene la condición de prepensionado, y por ende, sujeto de protección a la estabilidad laboral reforzada, en el contexto de un programa de renovación de la administración pública del orden nacional, el servidor público próximo a pensionarse que al momento en que se dicten las normas que ordenen la supresión o disolución de la entidad en la que labora, le falten tres (3) años o menos para cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se consolide su derecho pensional. Esta protección se mantendrá hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero".

La Sala no pasa por alto el hecho de que los actos administrativos mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, Resoluciones Nos. 0211 y 0239 de 31 de octubre y 2 de diciembre de 2002, respectivamente, fueron expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002. Sin embargo, esa circunstancia no impide que el señor Bertolfo Betancourt Garay sea beneficiario del retén social previsto en la citada norma, toda vez que, el artículo 13 ibídem precisó, que las disposiciones contentivas de la citada protección especial "se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional.".

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, al expedir las Resoluciones Nos. 0211 de 31 de octubre de 2002 y 0239 de 2 de diciembre de 2002, mediante las cuales declaró insubsistente el nombramiento del señor Bertolfo Betancourt Garay, como Profesional Especializado, código 3010, grado 19, del Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, desconoció la protección especial que los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002, le otorgaban en su condición de prepensionado consistente, como quedó visto, en la imposibilidad de ordenar su retiro del servicio hasta tanto le fuera reconocida su prestación pensional.

De otra parte, la Sala desestimará el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación según el cual, las previsiones de la Ley 790 de 2002, únicamente eran aplicables a los Ministerios señalados en sus artículos 3, 4 y 5 toda vez que, si bien los citados artículos disponen expresamente la fusión de los Ministerios del Interior, de Justicia, de Comercio Exterior, Desarrollo Económico, del Trabajo y de Salud el artículo 2 ibídem, de manera clara facultó al Presidente de la República para fusionar, suprimir o modificar la estructura de entidades y organismos del orden nacional, dentro de los cuales se incluye el Centro de Educación en Administración de Salud, CEADS, como persona jurídica de derecho publico, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, el cual se regía por las normas previstas para los establecimientos públicos, al momento en que se produjo el retiro del servicio del demandante⁸.

Así las cosas, y como quiera que la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

Finalmente, en relación con el restablecimiento del derecho la Sala considera acertada la orden del Tribunal en cuanto dispuso el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, sólo en el evento de que no le hubiera sido reconocida y pagada su prestación pensional. No obstante lo anterior, debe decirse que en todo caso procederá el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en la que le fue reconocida y paga dicha prestación pensional, sin que haya lugar a efectuar descuento alguno, en aplicación de lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de enero de 2008. Rad. 2000-02046-02. MP. Jesús María Lemos Bustamante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de junio de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por BERTOLFO BETANCOURT GARAY contra el Centro de Educación de Administración de Salud, CEADS.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

artículo 12 de la Ley 790 de 2002

artículo 13 de la Ley 790 de 2002

literal d) del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 literal d del artículo 8 de la Ley 812 de 2003