La Constitución en el art. 300 numeral 6 señaló que corresponde a las respectivas asambleas "crear y suprimir municipios" además enfatizó que ello tendría lugar "con sujeción a los requisitos que señale la ley,..." En efecto, la ley 136 de 1994 determinó en el artículo 8o. que deben concurrir condiciones así: a. Algunas respecto del area, que "...tenga identidad..."; b. Que cuente con número de habitantes no inferior a 7000 y que conserve el mínimo el municipio del cual se segrega. c. Que se garantice para el municipio propuesto, ingresos ordinarios anuales no menores a los equivalentes de 5.000 salarios mínimos legales mensuales; (500, art.1o. ley 177 de 1994). d.Que exista concepto previo del organismo de planeación departamental sobre la conveniencia económica y social de la iniciativa y su viabilidad. De otro lado, debe señalarse la situación del municipio de donde será segregado para verificar que continué cumpliendo los requisitos mínimos establecidos. Finalmente, la misma disposición determina que el respectivo proyecto -de ordenanza- podrá ser presentado por el mecanismo de iniciativa popular, previa a la ordenanza que aprueba la creación del nuevo municipio. La ordenanza es el elemento de creación señalado en la Constitución Política; sin embargo, la ley dispuso la celebración de referendo "en un plazo máximo de tres meses contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza", cuando no proceda la iniciativa popular. Tales condiciones y requisitos están consignados en la Constitución Política y la ley y su observancia debe obrar toda vez que se pretenda la creación de nuevos municipios.

Levantada la reserva mediante auto del 16 de marzo del 2000

Como puede observarse, en el texto de la consulta se advierte que las preguntas formuladas se refieren a la validez de actos administrativos que ya se expidieron para la creación de nuevos municipios. La Sala estima que la función consultiva tiene por objeto conceptuar sobre asuntos jurídicos relativos a las actividades que la administración se propone adelantar, no sobre decisiones ya tomadas como son en este caso los actos realizados en procura de la creación de nuevos municipios. Por lo expuesto la Sala se declara inhibida para responder las preguntas que conforman la presente consulta.

Levantada la reserva mediante auto del 16 de marzo del 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Actor: MINISTRO DE GOBIERNO

El Ministro de Gobierno ha formulado a la Sala la siguiente consulta acerca de la situación jurídica de seis nuevos municipios del Departamento de Bolívar y uno en el Departamento de la Guajira creados, en noviembre de 1994 el último y en diciembre del mismo año los primeros, sin consulta popular previa y sin que se sometieran las ordenanzas correspondientes a referendo dentro de los tres meses siguientes a su sanción, como lo dispone la ley 136 de 1994, en el parágrafo del art. 8o.

Las preguntas concretas son del siguiente tenor literal:

"1. La ordenanza debidamente sancionada, que creó los nuevos municipios es el acto administrativo que valida la creación?.

2. El referéndum (sic) de que trata el art. 8 de la ley 136 de 1994, debe entenderse como un requisito de la esencia (sic) para la validez de la creación de los municipios, sin el cual los municipios no se encuentran validamente creados?.

3. La reglamentación del referéndum (sic), expedida por el Consejo Nacional Electoral, y la posterior ejecución del mismo, sanea la irregularidad presentada?.

ANTECEDENTES:

La Constitución Política, en su art. 300, numeral 6o., dispone:

"ART. 300.- Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas:

...

6.- Con sujeción a los requisitos que señala la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias".

Por su parte la ley 136 de 1994, " por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", en su art. 8o. señaló los requisitos para la creación de municipios e hizo al respecto, las siguientes precisiones:

Artículo 8o. Requisitos: Para que una porción del territorio de un departamento pueda ser erigida en municipio se necesita que concurran las siguientes condiciones:

1. Que el área del municipio propuesto tenga identidad, atendidas sus características naturales, sociales, económicas y culturales.

2. Que cuente por lo menos con siete mil (7.000) habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar o disminuya su población por debajo de este límite señalado, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

3. Que le municipio propuesto garantice, por lo menos, ingresos ordinarios anuales equivalentes a cinco (5.000) mil salarios mínimos mensuales, sin incluir la participación en los ingresos corrientes de la nación.

4. Que el organismo departamental de planeación conceptúe favorablemente, previo a la presentación del proyecto de ordenanza sobre la conveniencia económica y social de la iniciativa y la viabilidad de la nueva entidad, teniendo en cuenta su capacidad física, sus posibilidades económicas, su infraestructura y su identificación como área de desarrollo. El concepto también deberá, pronunciarse favorablemente con relación a la conveniencia de la iniciativa para el municipio o municipios de los cuales se segrega el nuevo. En todo caso con la creación de un nuevo municipio no podrá sustraerse más de la tercera parte del territorio del municipio o municipios de los cuales se segrega.

"Parágrafo: El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del gobernador, de los miembros de la Asamblea Departamental o por iniciativa popular, de conformidad con la ley. Sin embargo, el gobernador estará obligado a presentarlo cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio.

Cuando no hubiere precedido la consulta popular a la ordenanza que apruebe la creación de un nuevo municipio, una vez ésta se expida será sometida al referéndum (sic) en el que participen los ciudadanos del respectivo territorio. El referéndum (sic) deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza.

Si el proyecto de ordenanza fuere negado, se archivará y una nueva iniciativa en el mismo sentido sólo podrá presentarse tres (3) años después".

La ley 177 de 1994 en su art. 1o. modificó la anterior disposición, reduciendo al monto de los ingresos ordinarios anuales que deben garantizarse para poder tramitar la aspiración de la conformación del nuevo municipio, de 5000 a 500 salarios mínimos mensuales.

Los artículos 9 y 11 ibidem señalan:

"Artículo 9o. Excepción: Sin el lleno de los requisitos establecidos en el numeral (2o.) del artículo anterior, las Asambleas Departamentales podrán crear municipios cuando, previo a la presentación del proyecto de ordenanza, el Presidente del a República considere su creación como de conveniencia nacional, por tratarse de una zona de frontera o de colonización o por razones de defensa nacional, siempre y cuando no se trate de territorios indígenas."

"Artículo 11o. Excepción. Las creaciones de municipios creadas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de Diciembre de 1990, son válidas de acuerdo con el artículo 40 transitorio de la Constitución Política.

Igualmente, las creaciones de municipios aprobadas por las asambleas departamentales, entre el 31 de diciembre de 1990 y el 1o. de diciembre de 1993, son válidas siempre y cuando no se haya decretado su nulidad por los Tribunales competentes, mediante sentencia ejecutoriada".

La consulta se refiere igualmente al art. 3o. del decreto 638 del 18 de abril del año en curso, cuyo texto es:

"Art.3o.- El valor de la participación en los ingresos corrientes de la nación, correspondiente a la vigencia fiscal de 1995, de los municipios creados validamente con posterioridad al 2 de junio de 1994 y reportados al Departamento Nacional de Planeación antes del 31 de diciembre de ese mismo año, se girará a partir del 2o. bimestre de ésta anualidad, de conformidad con la programación de giros, dispuesta en el parágrafo 3o. del art. 24 de la ley 60 de 1993".

También se hizo alusión a la reglamentación del Consejo Nacional Electoral sobre la ley 136 de 1994, mediante resolución No. 42 del tres de abril de 1995 cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

"Art. 1.- Las ordenanzas que aprueben la creación de municipios y que fueron expedidas sin que previamente se hubiera presentado proyecto a la Asamblea Departamental por un grupo de ciudadanos, en los términos del art. 10o. y 28 de la ley 134 de 1994, sobre la conveniencia de la creación, deberán ser objeto de referendo por parte de los ciudadanos que pertenezcan al territorio del nuevo municipio

Art. 2o.- El gobernador correspondiente deberá convocar al referéndum (sic), dentro de los tres meses siguientes contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza e informar de la fecha que se escoja en forma inmediata a la registraduría Nacional del Estado Civil, enviándole la publicación oficial del acto que debe someterse a referendo.

......"

La Sala considera:

Requisitos para la creación de Municipios

La Constitución en el art. 300 numeral 6 señaló que corresponde a las respectivas asambleas "crear y suprimir municipios" además enfatizó que ello tendría lugar "con sujeción a los requisitos que señale la ley,..."

En efecto, la ley 136 de 1994 determinó en el artículo 8o. que deben concurrir condiciones así:

- Algunas respecto del area, que "...tenga identidad...";

- Que cuente con número de habitantes no inferior a 7.000 y que conserve el mínimo el municipio del cual se segrega.

- Que se garantice para el municipio propuesto, ingresos ordinarios anuales no menores a los equivalentes de 5.000 salarios mínimos legales mensuales; (500, art.1o. ley 177 de 1994).

- Que exista concepto previo del organismo de planeación departamental sobre la conveniencia económica y social de la iniciativa y su viabilidad. De otro lado, debe señalarse la situación del municipio de donde será segregado para verificar que continué cumpliendo los requisitos mínimos establecidos.

Finalmente, la misma disposición determina que el respectivo proyecto -de ordenanza- podrá ser presentado por el mecanismo de iniciativa popular, previa a la ordenanza que aprueba la creación del nuevo municipio.

La ordenanza es el elemento de creación señalado en la Constitución Política; sin embargo, la ley dispuso la celebración de referendo "en un plazo máximo de tres meses contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza", cuando no proceda la iniciativa popular.

Tales condiciones y requisitos están consignados en la Constitución Política y la ley y su observancia debe obrar toda vez que se pretenda la creación de nuevos municipios.

Materia objeto de la consulta:

Como puede observarse, en el texto de la consulta se advierte que las preguntas formuladas se refieren a la validez de actos administrativos que ya se expidieron para la creación de nuevos municipios.

La Sala estima que la función consultiva tiene por objeto conceptuar sobre asuntos jurídicos relativos a las actividades que la administración se propone adelantar, no sobre decisiones ya tomadas como son en este caso los actos realizados en procura de la creación de nuevos municipios.

Por lo expuesto, la Sala se declara inhibida para responder las preguntas que conforman la presente consulta.

Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAVIER HENAO HIDRON

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala.