*20256000327431*

 

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Radicado No.: 20256000327431

 

Fecha: 10/07/2025 01:29:12 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Cumplimiento decisiones judiciales que ordenan el reintegro de empleados. Radicado: No. 20259000367052 de fecha 04 de junio de 2024

 

“1. Con fundamento en lo anterior, se solicita respetuosamente el concepto jurídico del Departamento Administrativo de Función Pública en relación con los siguientes puntos: 1. ¿Es procedente la creación transitoria o definitiva del empleo para dar cumplimiento a la sentencia judicial, cuando este ya fue provisto mediante concurso de méritos? 2. ¿Cuál es el procedimiento administrativo y legal recomendado para efectos de dicho reintegro, sin afectar la estabilidad del servidor nombrado en propiedad mediante concurso? 3. ¿Qué alternativas existen para el cumplimiento de la orden judicial cuando el cargo ya no existe y no puede reubicarse al funcionario en un empleo equivalente? (sic)

 

De conformidad con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023¹, este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

 

La resolución de los casos particulares, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

El presente concepto se enmarca en la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, por lo tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares. Sin embargo, a modo de información general respecto de la situación planteada, le informamos lo siguiente:

 

Con respecto al cumplimiento de las decisiones judiciales que ordenan el reintegro de empleado, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece:

 

«Art. 189.- Efectos de la sentencia. (...)

 

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias, y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.» (Subrayado Nuestro)

 

Como se aprecia, el cumplimiento de una sentencia judicial es una orden perentoria que toda entidad pública debe acatar.

 

Respecto a la obligación de cumplir las sentencias de tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional en su Sentencia SU 034 del 3 de mayo de 2018, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, indicó lo siguiente:

 

“..., acudir a las autoridades jurisdiccional quedaría desprovisto de sentido si, luego de agotadas las etapas previstas para cada trámite y emitida la decisión que desata el litigio, la parte vencida pudiera deliberadamente hacer tabla rasa de lo resuelto o cumplirlo de forma tardía o defectuosa, comprometiendo el derecho al debido proceso de la parte vencedora y perpetuando indefinidamente la afectación a sus bienes jurídicos. La jurisprudencia constitucional ha sostenido sobre el particular que < < incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia>>.^[33]” (Se subraya).

 

Esto significa que las entidades públicas se encuentran en la obligación de cumplir con las decisiones judiciales, entre ellas, los fallos de tutela.

 

Sobre las opciones en el cumplimiento de fallos judiciales, esta dirección jurídica² ha considerado viable seguir el siguiente orden:

 

“(...)

 

1. Primera opción:verificar la existencia de empleos vacantes definitivamente sin que estén provistos de manera transitoria mediante nombramiento provisional o encargo.

 

2. Segunda opción:si no existe vacante como las señaladas en el punto anterior, deberá verificar si hay un empleo vacante provisto mediante nombramiento provisional y, con base en las prioridades descritas en la norma (artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015), determinar a qué empleado con nombramiento provisional se deberá desvincular de la entidad para dar cumplimiento al fallo, fundamentando su retiro en el mismo.

 

3. Tercera opción:si no existe en la planta personal empleos provistos mediante nombramiento provisional, podrá estudiarse la posibilidad de incorporarlo en un empleo equivalente en los términos de la sentencia (si así lo indica el fallo).

 

4. Cuarta opción:si la sentencia no contempla la posibilidad de que sea reintegrado en un cargo equivalente, se podrá crear el correspondiente empleo.

 

De acuerdo con los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1. La entidad sobre la que recae el fallo de Tutela está en la obligación de dar cumplimiento a lo ordenado por el juez. Si, con base en el análisis efectuado en el cuerpo del concepto, no hay en la planta de personal un empleo vacante definitivamente que no haya sido provisto de forma temporal mediante encargo onombramiento provisional, el representante legal de la entidad deberá terminar el encargo o desvincular a un funcionario que se encuentra con nombramiento en provisionalidad, la administración deberá valorar la situación respecto al cumplimiento del fallo de reintegro y evaluar qué situación es más favorable respecto a la administración misma y la de otros empleados que se vean afectados por el cumplimiento de la sentencia.

 

Si, finalmente, del estudio que realice de la situación, la entidad estima que la única opción para acatar el fallo es retirar del servicio a un funcionario con nombramiento provisionalidad, procederá en esta forma sin que ello constituya transgresión a las normas de administración de personal.

 

2. La desvinculación de un empleado con nombramiento provisional deberá motivarse y, en el caso concreto, el argumento a esgrimir es el cumplimiento del fallo de Tutela.

 

3. La administración podrá crear un cargo para dar cumplimiento a la orden judicial de reintegrar a la exfuncionaria, de acuerdo con lo ordenado en el fallo. El fundamento para su creación deberá estar fundado en el fallo judicial. De lo contrario, estaría incurriendo en las prohibiciones contenidas en la Ley de Garantías.

 

4. El artículo 2.2.5.2.1 define las situaciones en las que se entiende un empleo vacante definitivamente. Esta calidad no cambia por encontrarse el empleo provisto de manera transitoria mediante nombramiento provisional.

 

5. El incumplimiento de un fallo de Tutela genera consecuencias para el renuente.”

 

Igualmente, respecto de la creación de empleos transitorios tenemos que, sobre el particular, es necesario precisar que la planta de personal es el conjunto de empleos requeridos para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a una institución, identificados y ordenados jerárquicamente, acorde con el sistema de nomenclatura y clasificación vigente y aplicable a la respectiva entidad.

 

Las plantas de personal de las entidades públicas pueden ser modificadas; proceso que, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 909 de 2004³, modificado por el artículo 228 del Decreto ley 019 de 2012⁴ deberá motivarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y, basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

La conclusión del estudio técnico que fundamenta dicha modificación, puede derivar en la creación o supresión de empleos con ocasión a la fusión, supresión o escisión de entidades, cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad, traslado de funciones o competencias de un organismo a otro, supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios, redistribución de funciones y cargas de trabajo, introducción de cambios tecnológicos, entre otros.

 

La planta de personal puede ser permanente o sujeta a una duración determinada, en cuyo caso, los efectos del acto administrativo por el cual se adopte será un acto sometido a una condición.

 

De igual manera se aprueban plantas transitorias para las entidades públicas en proceso de reestructuración, cuando se supriman cargos que estén siendo ejercidos por servidores públicos que sean titulares de fueros especiales de protección laboral, tales como los derivados de la maternidad, retén social, pre pensionados o el derecho de asociación sindical, entre otros.

 

En dicha situación, las entidades en proceso de restructuración podrán identificar aquellos empleos de la planta permanente que pese a ser suprimidos se mantienen transitoriamente para que sean ocupados por servidores públicos que sean titulares de fueros especiales de protección laboral.

 

Es importante tener en cuenta que los empleos transitorios se mantendrán hasta que se cumpla la condición, ya sea de levantamiento del fuero especial, o se liquide definitivamente la entidad. Entre tanto, el empleado mantiene el vínculo laboral legal y reglamentario en las mismas condiciones en las que fue vinculado en la planta de personal que fue reestructurada, hasta tanto la entidad esté obligada a garantizar su continuidad o pueda definir su retiro.

 

Con fundamento en las consideraciones que se han dejado efectuadas, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos, en el mismo orden en que fueron formulados, así:

 

1. ¿Es procedente la creación transitoria o definitiva del empleo para dar cumplimiento a la sentencia judicial, cuando este ya fue provisto mediante concurso de méritos?

 

Sobre este interrogante, se deberán tener en cuenta los argumentos anotados, de manera que, corresponderá la administración definir la actuación a seguir para dar cumplimiento al fallo judicial.

 

2. ¿Cuál es el procedimiento administrativo y legal recomendado para efectos de dicho reintegro, sin afectar la estabilidad del servidor nombrado en propiedad mediante concurso?

 

Remítase a la primera respuesta.

 

3. ¿Qué alternativas existen para el cumplimiento de la orden judicial cuando el cargo ya no existe y no puede reubicarse al funcionario en un empleo equivalente?

 

Remítase a la primera respuesta.

 

Finalmente, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el enlace http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

 

HAROLD ISRAEL HERREÑO SUAREZ

 

Director Jurídico (E)

 

Proyectó: Sandra M. Mora C.

 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

 

Revisó y aprobó: Harold Israel Herreño Suarez

 

11602.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2. Radicado No.: 20226000181301 de Fecha: 17/05/2022 enlace: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=194345

 

3. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

4. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.