20246000311611*

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Radicado No.: 20246000311611

Fecha: 05/05/2024 03:46:14 p.m.

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO. EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – RADICADO:

20242060291712 del 5 de abril de 2024.

 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta: 1. ¿Al ostentar el comisario de familia la calidad de jefe de despacho y quien conoce directamente el trabajo desempeñado por los integrantes del equipo de trabajo interdisciplinario adscrito a la comisaria de familia, sería el competente para realizar el proceso de evaluación de desempeño laboral E.D.L. y evaluación del periodo de prueba de los servidores públicos que se encuentran vinculados a la comisaria de familia? 2. ¿El comisario de familia la calidad de jefe de despacho quien en primera instancia autorice las solicitudes de permisos, licencias o cualquier otro requerimiento que tenga el personal del equipo interdisciplinario adscrito a la comisaria de familia? 3. ¿El personal con contrato de prestación de servicios vinculado a la comisaria de familia, estaría sujeto a las directrices e indicaciones en el cumplimiento de su objeto contractual a lo dispuesto por el comisario de familia de acuerdo las funciones misionales dispuestas en la Ley o a lo dispuesto por la dirección o dependencia a donde pertenezca el rubro presupuestal por el que fue contratado?

 

Es pertinente indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

 

Ahora bien, frente a los instrumentos de evaluación de desempeño el Decreto 1083 del 2015² establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.8.1.1. DEFINICIÓN. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que, con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio.

 

(...) ARTÍCULO 2.2.8.1.7. RESPONSABLES DE EVALUAR. En el sistema tipo de calificación que diseñe la Comisión Nacional del Servicio Civil, se determinará el o los empleados responsables de evaluar el desempeño de los empleados de carrera, dentro de los cuales, en todo caso, habrá un empleado de libre nombramiento y remoción”

 

De igual forma, en cuanto a la evaluación parcial, el Acuerdo 20181000006176 de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dispone:

 

“ARTÍCULO 1. FINALIDAD DE LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Es una herramienta de gestión objetiva y permanente, encaminada a valorar las contribuciones individuales y el comportamiento del evaluado, midiendo el impacto positivo o negativo en el logro de las metas institucionales. Esta evaluación de tipo individual permite así mismo medir el desempeño institucional.

 

ARTÍCULO 2. FASES. El proceso de Evaluación del Desempeño Laboral para el periodo anual y el período de prueba se desarrollará de acuerdo con las siguientes fases:

 

PRIMERA	Concertación de Compromisos
SEGUNDA	Seguimiento
TERCERA	Evaluaciones parciales
CUARTA	Calificación definitiva

(...) ARTÍCULO 5. EVALUACIONES PARCIALES Y EVENTUALES EN EL PERÍODO ANUAL. Durante el

período anual de Evaluación del Desempeño Laboral se deberán efectuar las siguientes evaluaciones parciales semestrales y eventuales cuando así se requieran:

 

Evaluación parcial del primer semestre. Corresponde al período comprendido entre el primero (1o) de febrero y el treinta y uno (31) de julio de cada año. La evaluación deberá producirse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su vencimiento.

Evaluación parcial del segundo semestre. Corresponde al período comprendido entre el primero (1o) de agosto y el treinta y uno (31) de enero del año siguiente. La evaluación deberá producirse a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su vencimiento.

 

Evaluaciones parciales eventuales. En las evaluaciones del primero como del segundo semestre, el evaluador deberá tener en cuenta el resultado de las evaluaciones parciales eventuales que se generen por las siguientes situaciones:

 

 

1. Por cambio de evaluador, quien deberá evaluar a sus colaboradores antes de retirarse del empleo.

 

2. Por cambio definitivo del empleo como resultado de traslado del evaluado o reubicación del empleo.
3. Cuando el empleado deba separarse temporalmente del ejercicio de las funciones del cargo por suspensión o por asumir por encargo las funciones de otro cargo o con ocasión de licencias, comisiones o de vacaciones, en caso de que el término de duración de estas situaciones sea superior a treinta (30) días calendario.

 

4. La que corresponda al lapso comprendido entre la última evaluación, si la hubiere, y el final del período semestral a evaluar.

 

5. Por separación temporal del empleado público con ocasión de un nombramiento en período de prueba, la cual surtirá efectos sólo en los eventos en que el servidor regrese a su empleo o no supere el período de prueba.

 

Las evaluaciones parciales eventuales deben producirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del momento en que se presente la situación que las origina, con excepción de la ocasionada por cambio de evaluador, la cual se realizará antes del retiro de éste”.

 

Conforme a lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que el desempeño laboral de sus servidores públicos se evaluará según el sistema que adopte cada entidad, para lo cual deberá tenerse en cuenta la reglamentación interna que tenga la misma, en el evento que la entidad no cuente con un sistema propio de evaluación de desempeño laboral deberá adoptar el sistema tipo propuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En cuanto a los permisos y licencias me permito manifestarle lo establecido en el Decreto 1083 de 2015³ sobre las situaciones administrativas:

 

¿ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

 

(...)

1. En licencia.
2. En permiso. (...)

¿ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

1. ¿No remuneradas:

¿1.2. Ordinaria. (...)¿

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador. (Negrilla y subrayado nuestro, fuera del texto original).

 

Por su parte la Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de junio de 1983, precisó:

“La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente de esta garantía que le otorga la ley.

2. A la licencia no remunerada recurre el trabajador para atender asuntos personales urgentes, emergencias familiares y justas aspiraciones de mejoramiento laboral.

 

La licencia ordinaria es el medio por excelencia para ejercitar el derecho a la superación profesional, y es necesario reconocer que en la práctica, esta finalidad constituye el más frecuente motivo para su utilización” (Negrilla nuestra, fuera del texto original).

 

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los empleados públicos tienen derecho a licencia no remunerada durante sesenta (60) días hábiles al año, que pueden ser continuos o discontinuos, y puede ser prorrogada a criterio de la Administración hasta por treinta (30) días más, si concurre justa causa. Cuando la solicitud de la licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

Así mismo, esta licencia es considerada un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya  consecuencia  para  el  servidor  es  la  no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término; al no terminarse el vínculo laboral de su empleo del cual es titular, deberá entenderse que en igual forma seguirá vigente una situación administrativa como el encargo.

 

Sobre el permiso remunerado el Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos.

 

Cuando la causa del permiso sea una calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia laboral. De no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados.” (Subraya fuera de texto)

 

Es decir que, el permiso remunerado es aquel en el que el empleado vinculado a una entidad u organismo de la administración pública, le solicita por escrito a su empleador o a quien éste delegue, para ausentarse de sus labores hasta por tres (3) días hábiles.

 

En el evento en el que la causa sea una calamidad doméstica, debe ser informada inmediatamente la situación a su nominador y una vez se incorpore de nuevo a sus funciones tendrá que aportar la documentación o soportes necesarios que justifiquen su situación.

 

El permiso debe ser concedido por el Jefe del organismo o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo. No obstante, se aclara que la norma no señala qué eventos constituyen una justa causa, dejando en cabeza del jefe organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente. El número de permisos que se pueden conceder a un empleado tampoco se encuentra determinado por la legislación, ni tampoco en que fechas está permitido o no conceder un permiso.

 

En todo caso se reitera que el objetivo del permiso remunerado es que el empleado pueda separarse temporalmente de las funciones a su cargo para atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas. Como quiera que las normas precisan que este permiso puede concederse cuando medie justa causa, se infiere que en cada caso le corresponde al Jefe del organismo o su delegado analizar si concede o no el permiso remunerado hasta por tres (3) días, y puede negarlo si considera que no se configura una justa causa.

 

En cuanto a sus inquietudes, me permito citarlas nuevamente una a una para un mejor desarrollo y entendido de las mismas:

1. ¿Al ostentar el comisario de familia la calidad de jefe de despacho y quien conoce directamente el trabajo desempeñado por los integrantes del equipo de trabajo interdisciplinario adscrito a la comisaria de familia, sería el competente para realizar el proceso de evaluación de desempeño laboral E.D.L. y evaluación del periodo de prueba de los servidores públicos que se encuentran vinculados a la comisaria de familia?

 

E desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad, para lo cual deberá tenerse en cuenta la reglamentación interna que tenga la misma, con respecto a la evaluación del desempeño de sus servidores públicos.

2. ¿El comisario de familia la calidad de jefe de despacho quien en primera instancia autorice las solicitudes de permisos, licencias o cualquier otro requerimiento que tenga el personal del equipo interdisciplinario adscrito a la comisaria de familia?

 

Se reitera que las licencias y los permisos deberán ser concedidas por el Jefe del organismo o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo, por lo tanto, corresponde analizar si dicha facultad ha sido delegada al comisario de familia.

 

3. ¿El personal con contrato de prestación de servicios vinculado a la comisaria de familia, estaría sujeto a las directrices e indicaciones en el cumplimiento de su objeto contractual a lo dispuesto por el comisario de familia de acuerdo las funciones misionales dispuestas en la Ley o a lo dispuesto por la dirección o dependencia a donde pertenezca el rubro presupuestal por el que fue contratado?

 

Ahora bien, respecto al ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares, en este caso los contratistas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 24 de agosto de 2010, dictada dentro del proceso número 31986, magistrada ponente: María del Rosario González de Lemos, señala:

(...) “El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la

1. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.

(...)

 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

 

La Corte Constitucional arribó a esa conclusión a partir de los siguientes adicionales razonamientos:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

 

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

 

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que

 

adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

 

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”. (...) (subrayado nuestro, fuera del original).

 

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 2003 al definir el ejercicio de funciones públicas, consideró:

(...) si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos (...)

 

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a particulares. La función pública se manifiesta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de autoridad inherente del Estado.

 

(...) en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2)

 

(...)

(...) Solamente en el caso de que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido determinadas en forma expresa por el legislador, al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades.

En este orden de ideas, para efectos de control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario.

 

No sobra reiterar que en este supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una habilitación expresa de la ley.

 

Con respecto a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993⁴, dispone:

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES (...)

 

3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

 

Por su parte, el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007⁵, señala:

“ARTÍCULO 2. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(...)

 

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(...)

 

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;(...)”.

 

Conforme a la normativa transcrita, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las actividades objeto del contrato no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, no obstante, dichos contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica la entidad no es una investidura pública, si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante.

 

Igualmente, es pertinente precisar que el propósito de la entidad estatal con el contrato de prestación de servicios es conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados; y se deja claro que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular.

De lo anterior se concluye que las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios deberán cumplir con su objeto contractual.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”
2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
4. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
5. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.