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Radicado No.: 20246000498011

 

Fecha: 01/08/2024 04:28:35 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: TEMA: Situaciones Administrativas. SUBTEMA: Encargo. Comisión empleo de libre Nombramiento y Remoción. Radicado 20242060544052 del 10 de julio de 2024.

 

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹ , modificado por el Decreto 1603 de 2023² , este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

 

Por lo que, la resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares. Sin embargo, a modo de información general respeto de la situación planteada, le informamos lo siguiente:

 

El artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015³, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017⁴, estableció con respecto a las Licencias lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 LICENCIA. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

1. No remuneradas:

 

1.2. Ordinaria.

 

1.2. No remunerada para adelantar estudios

 

2. Remuneradas:

 

2.1 Para actividades deportivas.

 

2.2 Enfermedad.

 

2.3 Maternidad.

 

2.4 Paternidad.

 

2.5 Luto.

 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley”. (Subrayado fuera del texto).

 

Durante el tiempo de la licencia, la relación legal y reglamentaria con la administración sigue vigente. Por lo que, en virtud de lo señalado en el artículo 127 de la Constitución Política los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo excepciones legales.

 

En igual sentido, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993⁵ contempló como inhabilidad para celebrar contratos con las entidades estatales, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8.- DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR:

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f) Los servidores públicos.

 

(...)” (Subrayado fuera del texto).

 

Así las cosas, durante la licencia no podrá ocupar cargos dentro de la Administración pública y, en consecuencia, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en la política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que se contemplen en la Ley.

 

Ahora bien, con relación al encargo es de recordar que mientras se surten los procesos para ser provistos los empleos se podrá acudir a dicha figura, la cual fue establecida en el artículo 24, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019⁶, así:

 

“ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.

 

Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique”. (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con la norma, los empleados de carrera podrán (discrecionalmente) ser encargados en empleos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando acrediten los requisitos para su ejercicio, los cuales se encuentran contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad.

 

En consecuencia, le corresponderá al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo que se pretende encargar, tal y como se encuentra descrito en el Decreto 1083 de 2015⁷ que establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.5 PROCEDIMIENTO PARA LA VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

 

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

(...)”

 

Respecto a la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción tenemos que, el artículo 26 de la Ley 909 de 2004⁸ señala:

 

“ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria”.

 

Por su parte, el artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015⁹, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017¹⁰ señaló con respecto a dicha comisión lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.39 COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERIODO. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

 

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.

 

De acuerdo con lo expuesto, la Comisión para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción es una situación administrativa que se confiere a los empleados que ostentan derechos de carrera y que, cumplen con los requisitos establecidos para el otorgamiento de esta figura, esto es, entre otras cosas, los requerimientos exigidos para el desempeño del cargo.

 

En otras palabras, la comisión busca atender la solicitud de un funcionario al que por sus méritos y calificaciones le asiste el derecho de desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción por un tiempo determinado.

 

Dicha figura, no implica pérdida en los derechos de carrera. Sin embargo, previo al otorgamiento de la comisión debe efectuarse el nombramiento en un empleo de libre nombramiento y remoción, pues es de recordar que el artículo 42 de la Ley 909 de 2004¹¹ señala que, aquel empleado que tome posesión de dicho cargo sin haber mediado la comisión respectiva, pierde los derechos de carrera administrativa y, en consecuencia, podrá ser desvinculado de la misma en forma automática.

 

Es así como el empleado público de carrera administrativa podrá estar en comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo, por el termino máximo seis (6) años, sean estos continuos o discontinuos, en el mismo empleo o en diferentes empleos y en la misma entidad a la cual se encuentren vinculado, o en otra entidad de la Administración Pública.

 

Una vez finalizado el periodo otorgado para la comisión, el empleado podrá permanecer en el empleo de libre nombramiento y remoción, renunciando al cargo de carrera del cual es titular o retornar a este, con el fin de preservar los derechos de carrera administrativa previamente adquiridos, pues en caso de no retorno, puede ocurrir una desvinculación automática de la carrera administrativa.

 

Teniendo en cuenta lo señalado, me permito transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

 

1. Como Técnico Área de la Salud puedo solicitar por un año o más, una licencia para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

 

No, no podrá solicitar una licencia para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, debido a que, el artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, no establece la posibilidad de conceder al empleado público licencia para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción.

 

No obstante, los cargos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera, los cuales se efectúan dentro de una misma entidad para desempeñar el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de esta o, a través de la figura de la comisión, para desempeñar empleos de esta naturaleza; ya sea en la misma entidad a la cual se encuentren vinculados, o en otra entidad de la Administración Pública.

 

2. Como Técnico Área de la Salud puedo solicitar por un año o más una licencia para ocupar en la misma entidad un contrato de prestación de servicios.

 

No, no podrá solicitar por un año o más una licencia para ocupar en la misma entidad un contrato de prestación de servicios. Lo anterior, debido a que durante el tiempo de la licencia la relación legal y reglamentaria con la administración sigue vigente, es decir, se mantiene la calidad de servidor público.

 

Por lo que, en virtud de lo señalado en el artículo 127 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo excepciones legales, pues se configuraría una inhabilidad.

 

En ese orden de ideas, no es posible durante una licencia suscribir un contrato de prestación de servicios.

 

3. Como Técnico Área de la Salud puedo solicitar permiso para un encargo de libre nombramiento y remoción o prestación de servicios.

 

Los empleados de carrera podrán (discrecionalmente) ser encargados en empleos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando acrediten los requisitos para su ejercicio, los cuales se encuentran contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad.

 

Así, los cargos de libre nombramiento y remoción, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera que se encuentren desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Sin embargo, le corresponderá al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo que se pretende encargar, tal y como se encuentra descrito en el Decreto 1083 de 2015.

 

Ahora bien, frente a la prestación de servicios es de recordar que en virtud de lo señalado en el artículo 127 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo excepciones legales, pues se configuraría una inhabilidad de orden constitucional y legal.

 

Por lo que, no podrá solicitar permiso para celebrar un un contrato de prestación de servicios, con la misma entidad o con otra, por las razones ya expuestas.

 

4. Que figura podría utilizar para ocupar un cargo en la planta de la misma entidad, sea de libre nombramiento y remoción o prestación de servicios, sin perder derechos de carrera y por cuanto tiempo seria.

 

Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de una misma entidad se deberá acudir a la figura de la comisión. Esta, es una situación administrativa que se confiere a los empleados que ostentan derechos de carrera y que, cumplen con los requisitos establecidos para su otorgamiento, esto es, entre otras cosas, los requerimientos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Es así como el empleado público de carrera administrativa podrá estar en comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo, por el termino máximo seis (6) años, sean estos continuos o discontinuos, en el mismo empleo o en diferentes empleos y en la misma entidad a la cual se encuentren vinculado, o en otra entidad de la Administración Pública.

 

Finalmente, es de recordar que en virtud de lo señalado en el artículo 127 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo excepciones legales, pues se configuraría una inhabilidad de orden constitucional y legal.

 

Por lo que, no existe ninguna figura que le permita suscribir un contrato de prestación de servicios, con la misma entidad o con otra, por las razones ya expuestas.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: María Alejandra Corrales Díaz

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

4 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

5 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

6 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.

 

7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

8 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

10 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

11 Ley 909 de 2004. Artículo 42. Pérdida de los derechos de carrera administrativa.

 

1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley

 

2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.

 

3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.