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Radicado No.: 20246000308381

Fecha: 02/05/2024 11:43:56 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF.: Tema: EMPLEOS

Subtemas: Régimen legal Presidentes de Empresas vinculadas al Grupo Bicentenario. Radicado: 20242060282542 de fecha 03 de abril de 2024.

 

 

 En atención a la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta:

 

1. El Decreto Ley 1962 de 2023, al delegar en la Junta Directiva la elección del Presidente de la entidad, ¿modifica la naturaleza del empleo del Presidente?
2. En los casos de las sociedades asimiladas a Empresa Industrial y Comercial del Estado, el Decreto de nombramiento del Presidente de la entidad corresponde a una Acto Administrativo. Dado que el nombramiento ahora corresponde a la Junta Directiva y ya no existe Acto Administrativo de nombramiento, ¿cuál sería el mecanismo legal que vincula al Presidente a su cargo?

 

• ¿La remuneración del Presidente de las sociedades asimiladas a Empresa Industrial y Comercial del Estado sigue fijándose por Decreto o corresponde a la administración de la sociedad fijar la remuneración?

 

De manera atenta se procede a dar respuesta a su consulta en los siguientes términos:

 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

 

El presente concepto se enmarca dentro de la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia relativa a la materia objeto de consulta.

 

A efectos de atender, de manera general y abstracta, los cuestionamientos planteados en su consulta, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

 

El Artículo 123 de la Constitución Política² establece:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”

 

Por su parte, la Ley 489 de 1998³ sobre las entidades descentralizadas dispone:

“ARTÍCULO 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

(...)

 

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(...)

1. b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; (...)
2. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; (...)

PARÁGRAFO 1. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

 

(...)

ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

 

 

 

(...)

 

PARÁGRAFO 1.- De conformidad con el inciso segundo del Artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

(...)

 

ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

 

(...) Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARÁGRAFO. - Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado” (Subraya propia)

 

En lo que atañe a las Sociedades de Economía Mixta, el Código de Comercio, establece:

ARTÍCULO 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.

 

ARTÍCULO 462. Contenido del Acto de Constitución de Sociedad de Economía Mixta. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación; el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos administrativos, para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma.

 

(...)

 

ARTÍCULO 464. Sociedades de Economía Mixta Sometida a las Disposiciones Previas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta

 

A su turno, el Decreto 3135 de 1968⁴, dispone:

¿“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. “

 

De conformidad con el parágrafo del Artículo 97 de la Ley 489 de 1998⁵, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Las cuales según el Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

En relación con el caso que da lugar a la consulta, se encuentra que el Gobierno nacional, con el propósito de, entre otros aspectos, adelantar la homogeneización, la gobernanza y robustecer el vínculo entre las entidades públicas de servicios financieros que hacen parte del Grupo Bicentenario; al tiempo que incorporar al citado Grupo al Fondo Nacional del Ahorro y a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, expidió el Decreto 1962 de 2023⁶, el cual, respecto de la designación de los presidentes de las compañías que hacen parte de dicho conglomerado, dispuso:

ARTÍCULO 4. Presidentes de las entidades. La representación legal principal de las entidades pertenecientes al Grupo Bicentenario estará a cargo de sus presidentes, quienes serán elegidos por las Juntas Directivas de cada entidad con arreglo a los procedimientos determinados en los Estatutos Sociales sin período fijo, de conformidad con los lineamientos que para el efecto imparta el Gobierno nacional.

 

PARÁGRAFO 1: En caso de requerirse, las reformas estatutarias respectivas deberán realizarse en la sesión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas del año inmediatamente siguiente a la expedición del presente Decreto Ley.

PARÁGRAFO 2: No obstante, su régimen de vinculación laboral, los presidentes de las entidades estarán sometidos al régimen disciplinario y de control interno al que se sometan la mayoría de los trabajadores de la entidad que dirigen.

 

Respecto de la incorporación de las entidades incorporadas, el citado Decreto establece:

ARTÍCULO 7. Homogeneización del Régimen del Fondo Nacional del Ahorro. A partir de la expedición del presente Decreto, transfórmese el Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo, en una sociedad por acciones. del tipo de las anónimas, cuya razón social será Fondo Nacional del Ahorro S.A., la cual formará una persona jurídica distinta de sus accionistas, será una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, organizada como un establecimiento de crédito, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

PARÁGRAFO: Para efectos tributarios, el Fondo Nacional del Ahorro S.A. continuará rigiéndose por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 432 de 1998.

 

ARTÍCULO 8. Integración del Capital. El capital suscrito inicial del Fondo Nacional del Ahorro S.A, será de dos billones cuatrocientos setenta y tres mil setecientos sesenta y ocho millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($2.473.768.475.000) dividido en dos mil cuatrocientos setenta y tres millones setecientos sesenta y ocho mil cuatrocientas setenta y cinco (2.473.768.475) acciones ordinarias de mil pesos ($1.000) cada una.

 

PARÁGRAFO 1: Para efectos de celebrar la primera asamblea general de accionistas, actuarán como accionistas constituyentes las siguientes entidades:

 

ACCIONISTA	NÚMERO DE ACCIONES
Grupo Bicentenario S.A.S.	2.338.948.094
La Previsora S.A., Compañía de Seguros	33.643.251
Positiva Seguros S.A	33.643.251
Fondo Nacional de Garantías S.A	33.643.251
Banco Agrario de Colombia S.A.	33.890.628

 

PARÁGRAFO 2: Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la expedición del presente Decreto Ley, los accionistas del Fondo Nacional del Ahorro S.A. se reunirán en asamblea general de accionistas en la cual adoptarán los estatutos sociales de la compañía y procederán a su registro.

 

ARTÍCULO 9. Homogeneización del régimen de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial. A partir de la expedición del presente Decreto, transfórmese la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, en una sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, cuya razón social será Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial S.A., la cual formará una persona jurídica distinta de sus accionistas, sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

 

ARTÍCULO 10. Integración del Capital. El capital suscrito inicial de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial S.A., será de ciento un mil trescientos setenta y dos millones cuatrocientos sesenta y ocho mil pesos ($101.372.468.000), dividido en ciento un millones trescientos setenta y dos mil cuatrocientas sesenta y ocho (101.372.468) acciones ordinarias de mil pesos ($1.000) cada una.

PARÁGRAFO 1: Para efectos de celebrar la primera asamblea general de accionistas, actuarán como accionistas constituyentes las siguientes entidades:

 

ACCIONISTA	NUMERO DE ACCIONES
Grupo Bicentenario S.AS.	96.097,976
Financiera de Desarrollo Territorial S.A - Findeter	5.068.623
Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A	68.623
Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agrol2ecuario S,A	68.623
Fiduciaria La Previsora S.A	68.623

 

PARÁGRAFO 2: Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la expedición del presente Decreto Ley, los accionistas de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial S.A. se reunirán en asamblea general de accionistas en la cual adoptarán los estatutos sociales de la compañía y procederán a su registro.

ARTÍCULO 11. Régimen de Transición. Las sociedades a las que aplica el presente Decreto Ley contarán con un plazo de doce (12) meses a partir de la sesión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas del año inmediatamente siguiente a la expedición del mismo, para implementar, bajo la coordinación de la sociedad Grupo Bicentenario S.A.S., las modificaciones necesarias para dar cumplimiento al presente Decreto Ley.

 

Dentro del propósito de fortalecimiento de la gobernanza de las empresas vinculadas al Grupo Bicentenario, el Decreto citado, dispuso una modificación respecto de la facultad para designar a los presidentes de tales empresas; sustrayendo dicha competencia de la órbita del Presidente de la República y asignándola a la Junta Directiva respectiva. Nada menciona el Decreto en cita, sobre la naturaleza del empleo de los presidentes de dichas compañías, salvo que, su nombramiento no tendrá período fijo y que, independientemente de su régimen de vinculación laboral, dichos funcionarios estarán sometidos al régimen disciplinario y de control interno al que se sometan la mayoría de los trabajadores de la entidad que dirigen.

 

Ahora bien, respecto del régimen aplicable a las Sociedades de Economía Mixta vinculadas al Grupo Bicentenario, en aquellos casos en que la participación de capital público es superior al 90%, las mismas se rigen por las disposiciones aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; las cuales, en relación con el régimen laboral de sus servidores prevén que, los estatutos de dichas empresas deberán precisar, qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos; en todo caso, el artículo 12 de Decreto 1962 prevé un periodo de transición de doce (12) meses a partir de la sesión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas del año inmediatamente siguiente a la expedición del mismo, para implementar, las modificaciones necesarias para dar cumplimiento sus disposiciones.

 

Conforme a lo hasta aquí expuesto, esta Dirección Jurídica procede a dar respuesta a los interrogantes planteados en su consulta, en los siguientes términos; sin perjuicio de las disposiciones que sobre el particular defina el gobierno nacional, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1962 de 2023.

PREGUNTA i. El Decreto Ley 1962 de 2023, al delegar en la Junta Directiva la elección del Presidente de la entidad, ¿modifica la naturaleza del empleo del Presidente?

RESPUESTA: El artículo cuarto del Decreto Ley 1962 de 2023 no delegó en la Junta Directiva, dispuso en relación con los presidentes de las entidades que la representación legal principal de las entidades pertenecientes al Grupo Bicentenario estará a cargo de sus presidentes, quienes serán elegidos por las Juntas Directivas de cada entidad con arreglo a los procedimientos determinados en los Estatutos Sociales sin período fijo, de conformidad con los lineamientos que para el efecto imparta el Gobierno nacional.

 

Es pues claro que las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1962 de 2023, relativas a la elección de los presidentes de las empresas vinculadas al Grupo Bicentenario, no contiene ninguna disposición relativa a la naturaleza dichos empleos; en tal sentido, no es procedente concluir que dicha norma, suponga la modificación de la naturaleza del empleo.

 

PREGUNTA ii. En los casos de las sociedades asimiladas a Empresa Industrial y Comercial del Estado, el Decreto de nombramiento del Presidente de la entidad corresponde a una Acto Administrativo. Dado que el nombramiento ahora corresponde a la Junta Directiva y ya no existe Acto Administrativo de nombramiento, ¿cuál sería el mecanismo legal que vincula al Presidente a su cargo?

 

RESPUESTA: La disposición del artículo 4 del Decreto 1962 de 2023, relativa a la facultad para la elección de los presidentes de las empresas vinculadas al Grupo Bicentenario, no modifica la naturaleza de dichos empleos; en tal sentido, en aquellos casos en que, dado el volumen de participación de capital público dentro de la sociedad, se deba dar tratamiento de EICE, y los Estatutos de las empresas definan que el cargo de presidente, por ser de dirección y confianza, deba ser empleado público y su vinculación se hará en los términos establecidos en la Constitución Política, en consecuencia se deberá realizar mediante Decreto del Gobierno nacional.

PREGUNTA iii. ¿La remuneración del Presidente de las sociedades asimiladas a Empresa Industrial y Comercial del Estado sigue fijándose por Decreto o corresponde a la administración de la sociedad fijar la remuneración?

 

RESPUESTA: De conformidad con lo establecido en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para entre otras materias, fijar el régimen salarial de todos los empleados públicos, los presidentes de las sociedades asimiladas a empresa industrial y comercial del estado al ser empleados públicos, su régimen salarial será el establecido por el Gobierno nacional dentro de los parámetros establecidos por la ley 4 de 1992.

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

El presente concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

Revisó. Maia Borja.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública
2. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia 1991
3. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
4. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
5. Por la cuál se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
6. Por el cual se homogeneizan las posiciones que regulan la gobernanza y los regímenes de las entidades públicas de servicios financieros.