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Radicado No.: 20246000515491

 

Fecha: 12/08/2024 02:16:00 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: TEMA: Situaciones Administrativas. Empleo. SUBTEMA: Encargo. Nombramientos. Radicado 20242060563602 del 19 de julio de 2024.

 

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹ , modificado por el Decreto 1603 de 2023² , este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

 

Por lo que, la resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares. Sin embargo, a modo de información general respeto de la situación planteada, le informamos lo siguiente:

 

El Decreto 1083 de 2015³ dispuso en su artículo 2.2.5.2.1, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017⁴ lo relacionado con la vacancia definitiva:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.2.1 VACANCIA DEFINITIVA. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:

 

1. Por renuncia regularmente aceptada.

 

(...)” (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo señalado en la norma, la renuncia regularmente aceptada genera la vacancia definitiva del empleo. Por lo que, las vacantes definitivas deberán proveerse tal y como fue dispuesto en el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015⁵, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017⁶:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 PROVISIÓN DE LAS VACANCIAS DEFINITIVAS. (...)

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan”. (Subrayado fuera del texto).

 

Así las cosas, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional. Para lo cual, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004⁷, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019⁸ dispone:

 

“ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. (Subrayado fuera del texto).

 

De esta manera, cuando se presenta una vacancia definitiva o temporal en un empleo de carrera administrativa, ésta podrá proveerse inicialmente mediante la figura del encargo, únicamente con empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño; en caso de no existir empleados con derechos de carrera que puedan ser encargados, podrán excepcionalmente acudirse al nombramiento provisional.

 

Con todo, antes de cumplirse el termino de duración del encargo o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminado, en atención a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015⁹ modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017¹⁰:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

En ese orden de ideas, la terminación del encargo y el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado¹¹. Es así como, dicha terminación procederá por la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, en virtud de la regla constitucional descrita en el artículo 25, la cual es relativa a la provisión de empleos de carrera.

 

En consecuencia, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las siguientes figuras:

 

- Encargo: Se podrá proveer únicamente con empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

- Nombramiento provisional: En caso de no ser posible realizar el encargo por no contar con empleado de carrera administrativa que cumpla con la totalidad de los requisitos.

 

Es así como, el nombramiento de una persona en provisionalidad procederá cuando no haya sido posible realizar el encargo respectivo para proveer el empleo de carrera de manera transitoria.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: María Alejandra Corrales Díaz

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

4 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

6 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

7 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

8 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.

 

9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

10 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

11 Respecto a la motivación de actos de retiro de una persona en provisionalidad, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010 indicó: “(...) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

 

- En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democráticos y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.

 

- En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.

 

(...) En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.

 

(...) Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (...) En ese orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. (...)”