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Radicado No.: 20246000449131

 

Fecha: 04/07/2024 03:37:22 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: Tema: MOVIMIENTOS DE PERSONAL – RETIRO DEL SERVICIO

Subtemas: Traslado - Terminación nombramiento provisional

Radicado: 20242060468172 de fecha 07 de junio de 2024.

 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

 

El Decreto 1083 de 2015² establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

 

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

 

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

 

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo.

 

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.

 

ARTÍCULO 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

 

El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.” (Subrayado fuera del texto original)

 

Por su parte, la Corte Constitucional en relación con la figura del traslado y el propósito de la estabilidad de los servidores de carrera, se pronunció con lo siguiente:

 

“(...) La estabilidad de los servidores de carrera, tanto en lo relacionado con su permanencia como con lo referente a la inalterabilidad de las condiciones de trabajo, debe ser garantizada. No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ello no implica necesariamente la inamovilidad funcional y geográfica del servidor, pues el ejercicio de la discrecionalidad organizativa de la administración debe permitir que se evalúe, conforme a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores públicos, con el fin de hacer efectivos los principios de la función pública. (art. 209 C.P.)³”

 

En relación con la solicitud de traslado por permuta, la Sentencia T-377/03⁴ señala:

 

“... el traslado es una figura jurídica diferente del traslado por permuta. Su distinción, aunque sutil, permite deducir que el decreto en referencia no era vinculante para decidir la petición formulada por la actora. Así, mientras que en el primer evento, la entidad donde labora el docente trasladado ve reducido el número de empleados que cumplen sus funciones, en cuanto el empleo que desempeña el funcionario trasladado queda vacante, en el segundo caso, es decir en el traslado-permuta, ninguna de las dos entidades educativas ve reducido el número de docentes que en ellas laboran, por cuanto lo único que ocurre es un intercambio de funcionarios o, si se quiere, una provisión simultánea de vacantes, con funcionarios que cumplen los requisitos exigidos para los respectivos cargos. La diferencia sustancial entre estas dos modalidades es entonces la siguiente: al darse la primera, se genera una vacancia definitiva en el empleo que desempeñaba el docente trasladado y, al efectuarse la segunda, no se ocasiona vacancia definitiva en empleo alguno. Y ello, naturalmente, trae en cada caso un impacto diferente en relación con la afectación del servicio público.

 

(...)

 

Al evidenciarse que la vida de la actora corre peligro en el Departamento de Nariño, las autoridades accionadas tienen el deber moral e institucional de participar en la protección de este derecho inalienable, a través de su reubicación ya que “se dan los supuestos del traslado permuta, pues éste no altera en principio la planta de cargos ni la calidad del servicio público”. Además, el derecho a la vida no puede depender de un trámite administrativo ni del capricho del funcionario de turno.”

 

De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, la posibilidad de solicitar y tramitar el traslado en situaciones excepcionales, en tal sentido, en la sentencia T-308/15⁵ señaló:

 

“... esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela ante situaciones fácticas muy especiales en las cuales se evidencie la existencia de una amenaza o vulneración a derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.

 

De allí la necesidad de precisar (i) si la decisión es ostensiblemente arbitraria, en el sentido de haber sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) si afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

 

Sin embargo, esta Corporación ha dicho que cuando ese desconocimiento constituye una amenaza de perjuicio irremediable, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la acción de tutela es procedente. Igualmente, ha precisado que la negativa de traslado, en algunos casos, el trabajador puede verse afectado cuando involucre un derecho

 

fundamental, en los siguientes eventos:

 

a) Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”.

 

b) Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.

 

c) En los casos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.

 

d) En eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.

 

De llegar a configurarse alguna de las anteriores hipótesis, “es deber de la administración, y en su debida oportunidad del juez de tutela, reconocer un trato diferencial positivo al trabajador, buscando garantizar con ello sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar y a la salud en conexidad con la vida”

 

En la Sentencia citada, se hace referencia a las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-225 del 15 de junio de 1993 MP. Vladimiro Naranjo; T-1156 de 2004 MP. Marco Gerardo Monroy; T-346 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería; T1498 de 2000 MP. Martha Victoria Sáchica; T-965 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes; T-288 de 1998 MP. Fabio Morón Diaz; T-715 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes; T-016 de 1995 MP. José Gregorio Hernández y T-483 de 1993 MP. José Gregorio Hernández.

 

De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, se puede concluir que la figura de traslado se utiliza también en el caso que de un organismo a otro se realice permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que se encuentren en la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño, con la obligación de que los jefes de cada entidad los autoricen mediante acto administrativo; este traslado como lo dispone la norma, podrá obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.

 

Para dar claridad a lo anterior e interpretando la normativa de precedencia, para efectuar traslado o permuta entre organismos, deben cumplirse las siguientes condiciones:

 

a) Que el empleo al cual se pretende trasladar el empleado tenga funciones y requisitos similares entre sí con el empleo del que es titular.

 

b) Que el traslado no implique condiciones menos favorables para el empleado; entre ellas, que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

 

c) Ambos cargos deben tener la misma naturaleza.

 

d) Que las necesidades del servicio lo permitan.

 

e) Que, en el caso de permuta, los jefes de cada entidad autoricen el movimiento mediante acto administrativo.

 

Conforme a lo hasta aquí expuesto se considera que, de manera general y siempre que se verifique el cumplimiento de las condiciones citadas en el acápite anterior, será procedente el traslado o permuta; lo anterior, sin perjuicio de la protección especial que la Corte Constitucional ha reconocido por vía de tutela, en los casos relacionados con la unidad familia, la salud o la protección de la vida del trabajador.

 

Conforme a la jurisprudencia transcrita, es claro que el traslado procede a discrecionalidad, sin embargo, dicha discrecionalidad no es absoluta; la administración debe actuar en procura de la satisfacción de las necesidades públicas, de los intereses generales, y con sujeción estricta a los principios señalados por el artículo 209 de la Constitución para la función administrativa.

 

De conformidad con lo anterior, se tiene que el traslado es una situación administrativa que se presenta cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; si el traslado se realiza a iniciativa de la entidad, por necesidades del servicio, se podrá hacer siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado; si se realiza por solicitud del empleado, el movimiento no podrá causar perjuicios al servicio ni afectar la función pública.

 

De otra parte, respecto de la terminación del nombramiento provisional, con ocasión de la provisión definitiva del cargo, por el nombramiento en periodo de prueba de quien ganó el concurso correspondiente, se encuentra lo siguiente:

 

En relación con el retiro de los empleados públicos nombrados en provisionalidad, el Decreto 1083 de 2015⁶, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 PROVISIÓN DE LAS VACANCIAS DEFINITIVAS. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.

(Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

 

(...)

 

4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

 

(...)

 

PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

(...).

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado. Es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

 

Además, la Corte sostuvo que

 

“el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

 

Esta postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la sentencia SU- 917 de 2010⁷. En esa ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados. En dicha sentencia la Corte: (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el 1998 referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.

 

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto.

 

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos. En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

 

Conforme a lo expuesto, y dando respuesta a las inquietudes planteadas en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, respecto del traslado de la funcionaria, surtido en el año 2023, de acuerdo con lo señalado en el acto administrativo (Resolución 015 de 2023), el mismo se realizó con sujeción a los criterios previstos en las disposiciones citadas; esto es, se proveyó, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente; con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; se realizó a iniciativa de la entidad, por necesidades del servicio, y en su momento (enero de 2023), no dicho movimiento no implicó condiciones menos favorables para el empleado. En lo que respecta a la terminación del nombramiento provisional, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada sobre la materia, dicha provisionalidad, goza de una estabilidad laboral relativa y, en tal sentido, únicamente puede ser removida de su cargo por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación; en el caso objeto de consulta, la existencia de un nombramiento en periodo de prueba en cabeza de quien obtuvo el derecho mediante el respectivo concurso, constituye una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, pues la estabilidad relativa, que la ley y la jurisprudencia, le reconocen al nombramiento en provisional, debe ceder ante el mejor derecho que ostenta quien accedió al empleo de carrera, en virtud del principio de mérito.

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

 

Revisó. Maia Borja.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

 

3 Ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C-443 del 18 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

4 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-377 del 8 de mayo de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño

 

5 Corte Constitucional sentencia T-308 del 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 

6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

7 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio