*20246000209491*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20246000209491

Fecha: 12/04/2024 09:33:21 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. causal por haber obtenido la pensión de vejez Radicado N° 20242060207432 del 05 de marzo del 2024.

En atención a su comunicación de la referencia, relacionada con la siguiente solicitud:

Dentro de la planta de personal de la Alcaldía de Maní, se encuentra vinculada una funcionaria la cual en febrero de 2015 registra con PRESTACIÓN DEFINIDA PENSIONADO CON REINTEGRO POR VEJEZ, con fecha de definición el 30 de enero de 2015, y con pago retroactivo el 02 de febrero del mismo año.

Adicionalmente ya cuenta con la prestación reconocida y posterior a ello se ha realizado dos devoluciones de saldo para el año 2017 y 2021.

Se solicitó un certificado de la entidad de Porvenir para conocer en qué estado se encuentra la funcionaria, y el mismo indica que le aprobó la SOLICITUD POR VEJEZ.

En ese orden de ideas, la alcaldía desde hace un tiempo dejó de realizar los aportes a pensión de la funcionaria ya que no tenía conocimiento del trámite realizado.

Según lo expuesto anteriormente, queremos saber si es correcto retirar a la funcionaria de la entidad, o si debe continuar trabajando hasta que cumpla la edad para retiro forzoso, toda vez que la administración ya no realiza aportes de pensión para la funcionaria.

Me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

La Constitución Política de Colombia sobre la clasificación de los empleos en el artículo 128, dispone:

“ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

De acuerdo con la Carta Política nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado salvo los casos expresamente determinados por la ley.

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

(...)

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;”

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente:

«ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro por pensión. El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.

De conformidad con lo señalado en el Parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria del empleado público que cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión.

El empleador podrá dar por terminado la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, para quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que voluntariamente manifiesten su decisión de permanecer en sus cargos hasta que cumplan la edad de retiro forzoso. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la citada ley, les asiste la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social integral y no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica y para dar respuesta a primer interrogante constituye causal para desvincular a un empleado público el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Ahora bien, sí el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en la norma para percibir su pensión y transcurridos treinta (30) días después de este hecho el trabajador no la solicita, el empleador podrá solicitarla en nombre de aquel ante la correspondiente administradora de pensiones.

Igualmente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", en Sentencia del 8 de mayo de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 70001 23 31 000 2001 01370 01 (2447-07), expresó:

Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga dada la naturaleza especial que revisten, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos, para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan y del cumplimiento de los fines que se le han encomendado, por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo

Frente al retiro de los servidores públicos que cumplen los requisitos para pensionarse, este Departamento Administrativo, atendiendo entre otras las Sentencias C-1037 de 2003 y C-501 de 2005 de la Corte Constitucional y lo contemplado en la Ley 797 de 2003, ha manifestado en varias oportunidades que los funcionarios que cumplan los requisitos para tener derecho a la pensión podrán ser retirados de la Entidad con la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria, una vez les sea reconocida o notificada la pensión y se les haya notificado la inclusión en nómina. Por consiguiente, se ha concluido, que la administración debe procurar que los empleados continúen vinculados, hasta que les sea notificada debidamente su inclusión en nómina de pensionados.

De acuerdo con lo anterior, para aquellos servidores que están adelantando los trámites para que se les reconozca la pensión de vejez, podrán continuar laborando, por cuanto a éstas personas se les dificulta emplearse a su edad en otras entidades públicas o privadas, lo cual les impediría seguir cotizando y percibir ingresos durante este tiempo, ahora bien, una vez incluido el empleado público en nómina de pensionados, el nominador podrá retirarlos del servicio, aún si no han llegado a la edad de retiro forzoso.

Finalmente, le corresponderá a la Administración evaluar cada caso en particular realizando un ejercicio de ponderación, tomando la decisión que considere más adecuada al asunto materia de consulta.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Jenny Mendoza

Revisó. Harold Herreño

Aprobó. Armando López Cortes