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Radicado No.: 20246000189561

 

Fecha: 03/04/2024 04:43:22 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: Tema: ENTIDADES Subtemas: Tipo de vinculación Oficial de Cumplimiento Empresas Juegos de Suerte y Azar. Radicado: 20249000159892 de fecha 21 de febrero de 2024

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta: En una Empresa Industrial y Comercial del Estado hay empleados públicos que son los directivos de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales de planta nombrados mediante contrato de trabajo. La pregunta específica es: Como directivo llega la oficial de cumplimiento, ¿es legal que la nombren mediante contrato de trabajo quedando como trabajadora oficial? Es decir, ¿una directiva de libre nombramiento y remoción como trabajador oficial? No la nombraron como a todos los directivos mediante acto administrativo sino con contrato a término indefinido, sin tener en cuenta el acuerdo 574 de 2021 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. En relación con la consulta planteada, me permito manifestarle lo siguiente:

 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 20161(sic) este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

 

Respecto del régimen legal aplicable a las Sociedades de Economía Mixta con participación estatal superior al 90 por ciento (90%), la Ley 489 de 1998² consagra:

 

ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

(...)

 

2. Del Sector descentralizado por servicios:

 

(...)

 

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta (...)

 

PARÁGRAFO 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Sobre este particular, el Decreto 1083 de 2015³, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.26.1. Régimen aplicable. Para efectos del inciso 2 del artículo 29 y del artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 el Régimen de los Servidores de las Sociedades de Economía Mixta en las cuales el aporte de la Nación, entidades territoriales y entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, es el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

 

En relación con las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Decreto Ley 3135 e(sic) 1968⁴ preceptúa:

 

“ARTÍCULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

 

Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo⁵ prevé:

 

ARTÍCULO 4. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.

 

De conformidad con lo anterior, puede afirmarse que la naturaleza de vinculación de un trabajador oficial obedece a dos criterios:

 

Criterio funcional: Quien desarrolle actividades relacionadas con la construcción, el mantenimiento de la planta física de las entidades públicas y el sostenimiento de obras públicas, se consideran trabajadores oficiales;

 

Criterio orgánico: Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, son considerados trabajadores oficiales.

 

De acuerdo con anterior, por regla general la vinculación en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado es la de trabajador oficial y, por excepción, empleados públicos de dirección y confianza, que son de libre nombramiento y remoción. En los estatutos de dichas empresas se precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, sin que en dichas empresas se tengan contemplados empleos de carrera administrativa.

 

Por su parte, el artículo 7 del Acuerdo 574 de 2021⁶, expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, establece:

 

ARTÍCULO 7. DEFINICIONES. Para efectos del presente Acuerdo, se adoptan las Siguientes definiciones:

 

(...)

 

ARTÍCULO 14.5. DESIGNAR EL CARGO DE OFICIAL DE CUMPLIMIENTO Y SUPLENTE. La junta directiva u órgano equivalente asignará las funciones de Oficial de Cumplimiento a quienes, de acuerdo a criterios objetivos, ostenten las cualidades y competencias requeridas para ello.

 

No será viable su designación en personas que ostenten el cargo de gerente o subgerente de la organización, con o sin representación legal. Los criterios objetivos para la designación o destitución del Oficial de Cumplimiento principal y suplente deberán quedar consignados en las actas de sesión de la junta directiva u órgano equivalente e informarse al CNJSA.

 

En caso de designación se presentará a dicho organismo la hoja de vida del suplente con los respectivos soportes.

 

(...)

 

ARTÍCULO 15.3. OFICIAL DE CUMPLIMIENTO. El Oficial de Cumplimiento será designado por la junta directiva u órgano equivalente; tendrá un cargo de nivel directivo o similar en rango según la estructura organizacional de la entidad; gozará de autonomía y capacidad decisoria. Los gerentes o subgerentes de las empresas operadoras o Asociaciones, que operen juegos de suerte y azar territoriales no podrán ser designados como Oficiales de Cumplimiento.

 

La selección de las calidades e idoneidad del Oficial de Cumplimiento obedecerán estrictamente al enfoque basado en riesgos, en el sentido de que a mayor exposición a los riesgos identificados mayores serán las exigencias intelectuales, profesionales, experiencia y de competencias, tales como liderazgo, pensamiento conceptual y analítico, comunicación efectiva, trabajo en equipo e integridad y compromiso, entre otras.

 

El Oficial de Cumplimiento tendrá un suplente que lo reemplazará en sus ausencias temporales o definitivas, al cual le serán exigibles los mismos requisitos de idoneidad y cumplimiento de funciones del principal.

 

La designación del Oficial de Cumplimiento y suplente deberá ser informada a la Secretaría Técnica del CNJSA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la formalización del acta de la junta directiva u órgano equivalente, adjuntando la hoja de vida con los respectivos anexos y el extracto del acta de designación, para su registro.

 

Los departamentos y municipios explotadores o administradores y de los juegos de suerte y azar territoriales no tendrán oficial de cumplimiento, pero sí deberán designar (dentro de su estructura organizacional) responsables del desarrollo de acciones equivalentes a sus funciones, observando la proporcionalidad de los eventos de riesgo, pertinencia de las funciones desempeñadas y competencias legales, administrativas u organizacionales aplicables. En todo caso, deberá existir un responsable del envío de los reportes de operaciones sospechosas y ganadores de premios a la UIAF.

 

Las personas jurídicas operadoras de juegos de suerte y azar territoriales que dentro de su estructura empresarial operen otros juegos de suerte y azar o desarrollen actividades comerciales sujetas a supervisión o inspección, vigilancia y control por parte de otra autoridad administrativa nacional, que estén obligadas a implementar Sistemas de Administración de Riesgos LA/FT/FPADM, podrán contar con un solo Oficial de Cumplimiento, siempre y cuando esté asistido por un equipo de trabajo idóneo que le apoye en el cabal cumplimiento de sus funciones y en el desarrollo eficiente y efectivo del Sistema de Administración del Riesgos LA/FT/FPADM.

 

ARTÍCULO 15.3.1. REQUISITOS. El candidato a ostentar la designación de Oficial de Cumplimiento y el suplente deberán llenar los requisitos enunciados adelante. No obstante cualquiera de los mismos podrá elevarse en la medida en que el sujeto obligado aplique su enfoque basado en riesgos:

 

a) Acreditar conocimientos en administración de riesgos.

 

b) Acreditar que cuenta con las capacitaciones dictadas por la UIAF, sobre aspectos generales de LA/FT/FPADM.

 

c) No pertenecer a órganos de control.

 

d) Tener vínculo laboral con la entidad u organización para el desarrollo de sus funciones.

 

e) Presentar título de formación universitaria.

 

f) Documentar su conocimiento en la gestión del riesgo de LA/FT/FPADM obtenido por intermedio de cursos, diplomados, seminarios, entre otros, cuya suma total en horas de entrenamiento haya sido superior a 90, virtuales y/o presenciales.

 

g) No desempeñar las funciones de cumplimiento en más de dos organizaciones del mismo sector y en ninguna perteneciente a sectores diferentes a los juegos de suerte y azar.

 

h) Registrarse ante la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), como Oficial de Cumplimiento de la entidad u organización, a efectos de interacción y cumplimiento regulatorio relacionado con esa Unidad.

 

ARTÍCULO 22. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES INCLUIDOS EN EL SISTEMA (...), será la Superintendencia Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, previa información dada por el CNSJA, quien impondrá las sanciones a que hubiera lugar por el incumplimiento de lo preceptuado en el presente acuerdo, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar por parte de otras autoridades.

 

Según las disposiciones citadas, se encuentra que; i) Por regla general, los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen la calidad de trabajadores oficiales, a excepción de los cargos directivos, que serán ocupados por empleados públicos, se acuerdo con lo definido en los estatutos de dichas Empresas, en donde se precisará qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos; ii) Conforme a lo establecido en el Acuerdo 574 de 2021 del CNJSA, el Oficial de Cumplimiento, será designado por la junta directiva u órgano equivalente; tendrá un cargo de nivel directivo o similar en rango según la estructura organizacional de la entidad; gozará de autonomía y capacidad decisoria; iii) La competencia para verificar el cumplimiento de lo preceptuado en el Acuerdo 574 de 2021 del CNJSA, e imponer las sanciones a que hubiera lugar por el eventual incumplimiento de las mismas; corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, previa información dada por el CNSJA.

 

Conforme a lo anterior y dando respuesta a la inquietud planteada en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, en principio, los servidores del nivel directivo en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, deben ser vinculados como Empleados Públicos de Libre Nombramiento y Remoción; no obstante, será en los Estatutos de dichos organismos; en donde se establecerá, qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

Respecto de la designación del oficial de complimiento(sic) en las empresas Industriales del Estado dedicadas a la explotación de juegos de suerte y azar, deberá consultarse los estatutos para determinar si debe ser un empleado público o una persona vinculada a través de contrato.

 

Si persiste alguna duda, podrá ser presentada ante el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, quien, si así lo considera, informará a los órganos de control para lo pertinente; en tal sentido, este Departamento Administrativo y particularmente esta Dirección Jurídica, carece de competencia para pronunciarse de fondo sobre el caso concreto objeto de consulta.

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

 

El presente concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

 

Revisó. Harold Herreño Suarez

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por la cuál se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones

 

3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

4. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

5. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, con sus modificaciones, ordenada por el artículo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la cual fue publicada en el Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951

 

6. Por el cual se adopta el Sistema de Administración de Riesgos de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva para los juegos de suerte y azar del nivel territorial.