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Radicado No.: 20236000311171

Fecha: 26/07/2023 05:43:27 p.m.

 

Bogotá  

 

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías ¿Se mantiene el régimen de cesantías retroactivas en caso de que un empleado público que ha ocupado una situación administrativa de encargo? Radicación No.

20239000638692 del 22 de junio de 2023.  

  

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta respecto de la liquidación de las cesantías retroactivas en caso de que un empleado público ha ocupado una situación administrativa de encargo, me permito manifestarle que:

 

Sea lo primero señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016^[1], le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

 

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

El régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento legal se encuentra establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945^[2], 1° del Decreto 2767 de 1945^[3], 1° y 2° de la Ley 65 de 1946^[4], 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947^[5] y 2° del Decreto 1252 de 2002^[6], lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.   

  

Ahora bien, resulta procedente resaltar que a partir de la Ley 344 de 1996, “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” en su artículo 13 indica:  

  

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades cesantías:  

artículo.” (Resaltado fuera del texto)  

  

Como se observa, la Ley 344 de 1996, estableció un régimen de liquidación anual de cesantías para aquellos empleados públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado después de la expedición de dicha ley; las principales características de este régimen de cesantías son la obligatoriedad de consignar los dineros en un Fondo Administrador, la liquidación anualizada y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.  

  

Por tanto, esta Dirección Jurídica considera que el empleado con derechos de carrera en caso de ser nombrado en encargo o en un empleo de libre nombramiento y remoción en vigencia del régimen anualizado de cesantías, queda sometido a este régimen por el tiempo del encargo, y si bien se ha generado un cambio en la remuneración que percibe, la misma no es de carácter definitivo, por cuanto tanto el encargo como la comisión que ejerce es de carácter temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual se posesionó, por tanto, cuando vuelva al empleo del cual es titular continuará con el régimen retroactivo.  

  

Lo anterior, teniendo en cuenta que, por constituir el encargo  o la comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción una situación administrativa de carácter temporal, no resultaría acertado proceder a liquidar esta prestación social exclusivamente con base en el salario devengado durante el mismo, por el contrario, lo procedente es que durante el encargo el salario del mismo se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido y con el régimen anualizado de liquidación de cesantías y el tiempo restante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular. 

 

De esta forma, por ejemplo, si el encargo se ejerció por el término de 4 meses y se pretenden liquidar esta prestación, el salario de la situación administrativa se tiene en cuenta por los meses respectivos en el régimen anualizado y el resto se tienen en cuenta con el último salario devengado por el servidor en el empleo del cual es titular en el régimen retroactivo. Este procedimiento, se considera, debe aplicarse precisamente para evitar saldos negativos a favor de la administración.

 

Conforme a lo anterior, y dando respuesta a su interrogante las cesantías se deberán liquidar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantía, establece:

 

«ARTÍCULO 1o. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero de 1942.

 

ARTÍCULO 2o. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

(...)

 

ARTÍCULO 6º. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número  2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la  liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo  de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

 

PARÁGRAFO 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono». (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, salvo que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones.  

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno 

Revisó: Maia Borja 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

[1] Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

[2]Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.

 

[3]Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios

 

[4]Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras

 

[5]Sobre auxilio de cesantía.

 

[6] Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.